最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳○○（名字詳卷）
男民國00年00月間生（出生日詳卷）
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣○○鎮（以下地址詳卷）
選任辯護人 賴錫卿律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年七月二十五日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字
第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第
一九四○二、二○七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄先說明本件被害女童00000000號（下稱Ｂ女，民國八十七年四月間生，真實姓名及出生日詳卷附對照表）曾告知胞兄00000000Ｂ（下稱Ａ男，真實姓名詳卷附對照表）伊遭被告性侵害之事。另說明Ｂ女於長期接受輔導期間時，未將遭被告性侵害之事告知他人云云，前後之說明相互齟齬，有判決理由矛盾之違誤。㈡、性侵害之被害人普遍缺乏勇氣將被害事實告知他人，Ｂ女遭被告性侵害時，年僅六、七歲，未將遭被告性侵害之事告知其母親（下稱Ｃ女，真實姓名詳卷附對照表）及輔導者，符合常情。原審不察，逕為有利於被告之認定，有適用法則不當之違誤。㈢、證人許○○（名字詳卷）於偵查中證稱：被告於開庭前曾打電話恐嚇伊，約伊談論開庭時將陳述之內容。足見被告亦可能威脅Ｂ女，禁止Ｂ女在外談論家庭私事。詎原審僅以被告否認威脅Ｂ女，逕認卷附九十六學年度個別輔導紀錄冊之輔導經過欄記載「Ｂ女今天有談了一些心事，父親不准她在輔導室談家事，父親會問她與老師之對話，所以她有很大的壓力。……」等語，不足以補強Ｂ女於偵查中及第一審法院之指述，顯然違反證據法則。㈣、原審以Ｂ女指述遭被告性侵害時年僅七歲，生理發育尚不成熟，且未有何性經驗，陰道必定狹窄，而被告自承其生殖器有入珠，勃起後益形脹大，因認被告不可能自Ｂ女背後將其陰莖插入陰道內並抽動。但
被告未能舉證當時即已入珠，而被告於八十八年六月十七日至九十二年三月四日止，在法務部矯正署桃園監獄服刑期間，因身體檢查項目中並無「入珠」檢項，因而無法提供相關資料，有該監函文可稽，是無法證明被告於九十三年至九十四年間即已入珠。原審不察，遽為有利於被告之認定，與證據法則相違。㈤、原審以Ｂ女指述其遭被告性侵害時，與Ａ男同睡一床，認被告不可能甘冒性侵害過程中遭Ａ男目擊之風險，對Ｂ女強逞獸慾，並認Ｂ女自述於睡夢中遭被告性侵害，因感覺疼痛而驚醒後，未曾抗拒或向睡於其旁之Ａ男求助，有違常情。但Ｂ女於第一審法院證稱：於睡夢中雖察覺被告碰觸其身體，但當時不解被告欲為何事，所以不敢拒絕或求助等語。且Ａ男僅年長Ｂ女二歲，其等當時並不了解性交行為之意義，則被告利用其等年幼懵懂，不顧Ａ男在場仍對Ｂ女為性侵害行為，並非無可能。原審未察，遽為有利於被告之認定，亦與證據法則有違。㈥、原審依憑○○○○醫院（下稱○○醫院）函文及所附回覆意見表，說明Ｂ女可能因運動、騎乘腳踏車及劇烈碰觸或性行為，造成陰道口裂傷。認Ｂ女陰道口之三道陳舊性裂傷，無法證明係被告對其為性侵害所致。但Ｂ女之國小輔導資料紀錄表記載其自九十三年九月起迄九十六年九月止，未曾因運動或其他原因導致下體流血，且被告亦自承Ｂ女未曾告知下體疼痛等情，足見Ｂ女陰部裂傷，非運動所造成。而Ｂ女陰部陳舊性裂傷，與Ｂ女歷次指述遭被告以生殖器插入陰道之情相符，若非Ｂ女親身經歷，難以想像其如何憑空指控，足徵Ｂ女陰部之陳舊性裂傷，應係遭被告性侵害所致。原審未察，僅以○○醫院就Ｂ女「處女膜」陳舊性撕裂傷之原因有多端之回覆意見表，認定Ｂ女陰道口三道陳舊性裂傷，不足以認定被告曾對之性侵害，顯然違背證據法則云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告係Ｂ女之父親，明知其為未滿十四歲之女子，竟基於對於未滿十四歲女子強制性交之犯意，於九十三年至九十四年間某日，在桃園縣○○市（以下地址詳卷）租屋處，趁Ｂ女睡覺時，違反其意願，將生殖器插入陰道內，對之強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌云云。但經審理結果，認為Ｂ女之指述有重大瑕疵，檢察官所舉之證據尚未達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度，因無法證明被告有檢察官指訴之犯行，乃撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：㈠、公訴意旨認被告涉犯加重強制性交罪嫌，係以Ｂ女之指述，證人Ａ男、吳○○（名字詳卷）、許○○之證詞，卷附疑似性侵害診斷證明書、性侵害案件訪視紀錄表等為其論據。㈡、被告否認有檢察官所指訴之上開犯行，辯稱
：伊是單親家庭，學校及家扶中心每星期固定安排專業社工人員各對Ｂ女進行身心輔導一次，縣政府社工人員每星期也會輔導二至三次，Ｂ女於九十三年至九十六年間，未曾向社工人員或老師反應有遭性侵害之事，且Ｂ女在小學一年級到四年級（即九十三年至九十七年），曾多次因不堪其打罵，前往派出所要求安置，亦未向警員反應有遭被告性侵害等語。㈢、Ｂ女固於偵查中、第一審法院指稱被告於九十三年至九十四年間，其就讀小學一年級之某日，趁其睡著後對其強制性交。證人即社工人員徐○○於第一審法院亦證稱：九十七年八月一日，伊被通知到現場了解狀況時，Ｂ女有說遭被告性侵害之事。證人即社工人員陳○○於第一審法院同證述伊接到徐○○通報後，與Ｂ女單獨會談，Ｂ女有指述遭被告性侵害。Ａ男於第一審法院也證述Ｂ女曾說被告曾經「弄她的下面」。另吳○○、許○○於偵查中均證稱：九十三年至九十四年間，Ｂ女確與被告同住，於接獲檢察官傳票後，被告有打電話恐嚇許○○，要其不可說Ｂ女於上開期間與其同住云云。然而，Ｂ女於九十三年七月至九十七年八月一日與被告同住之期間，多次因不堪被告不當管教與Ａ男離家出走，並至派出所要求安置，因而在其所就讀之學校接受心理諮商及在桃園縣政府社會局接受社工人員輔導。但Ｂ女於接受諮商、輔導長達四年期間，均未曾向輔導老師或社工人員，提及於九十三年至九十四年間之某日曾遭被告性侵害之事。至卷附Ｂ女之九十六學年度個別輔導紀錄冊，輔導經過欄中固記載：「Ｂ女有談了一些心事，父親不准她在輔導室談家事，父親會問她與老師的對話，所以她有很大的壓力。她希望爸爸趕快找到工作，家裡沒錢，爸爸心情很不穩定，她很害怕」等語。然被告否認威脅Ｂ女不可在學校輔導室談論家庭私事，且上開記載語意不明，所謂「家事」究竟何所指？亦有疑問。酌以Ｂ女於國小一年級至四年級期間（九十三年至九十七年間），因抗拒被告不當管教，曾多次離家出走，並前往派出所要求安置，若確於九十三年至九十四年間之某日遭被告性侵害，當不會長期隱忍不發，未向輔導老師、社工人員或警員揭露被告之犯行。況Ｃ女於第一審法院證稱：被告於九十五、九十六年間入監執行（經查被告因犯竊盜罪，於九十五年十一月一日入監，至九十六年七月二十二日縮刑期滿出監），Ｂ女、Ａ男均由伊接去同住，其等當時都未提及Ｂ女有遭被告性侵害之事。足徵Ｂ女遲至九十七年八月一日，始向徐○○、陳○○指稱曾於九十三年至九十四年間之某日遭被告性侵害，顯然違背常情。㈣、Ｂ女指述其於遭被告性侵害時年僅七歲，生理尚未發育，未曾有何性行為經驗，被告是否可能為如Ｂ女所述之強制性交行為，容有疑問。且Ｂ女自述當時與Ａ男同睡一床，衡情被告當不會不顧Ａ男在旁見聞，猶對Ｂ女強逞獸慾。Ｂ女指述於睡夢中遭被告強制
性交，因疼痛而驚醒，但其並未抗拒或向睡於其旁之Ａ男求助，亦與常情有違。㈤、Ｂ女於九十七年八月十九日，經○○醫院檢查結果，其泌尿生殖系統無明顯外傷，雖陰道口周圍有三道陳舊性裂傷，但上揭檢查日期與Ｂ女指述遭被告性侵害之時間（九十三年至九十四年間之某日）相距三、四年，其間Ｂ女若因運動、騎乘腳踏車或其他劇烈碰觸行為，均有可能造成陰道口裂傷，此經原法院更一審時函詢○○醫院回覆在卷，自難僅憑Ｂ女陰道口有三道陳舊性裂傷，遽認被告確曾對Ｂ女強制性交。㈥、Ｂ女另指稱被告於九十二年至九十三年間，其就讀幼稚園之某日，在上揭住處，違反意願對之強制性交得逞一次。但Ｂ女於九十二年至九十三年間，係由Ｃ女監護照顧，未與被告同住，業據Ｃ女證述在卷，Ｂ女此部分指述顯然不實。被告此部分被訴犯嫌，業據原法院上訴審判決無罪確定，足徵Ｂ女之指訴，有不實情形。㈦、公訴意旨認被告涉嫌於九十三年至九十四年間之某日，對Ｂ女強制性交，除Ｂ女片面指述外，並無其他補強證據可資佐證，尚難遽予對被告論罪。第一審法院未予詳查，而為被告有罪之認定，尚有未洽。因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳為說明。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有加重強制性交犯行之心證，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，自不能任意指摘為違法。上訴意旨持憑己意，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告確有公訴意旨所指加重強制性交之犯行，已詳細說明其得心證之理由。檢察官其餘上訴意旨，猶執陳詞對原判決已明白論斷之事項，及就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或為單純之事實爭執，均非適法之第三審上訴理由。其之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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