最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○○四號
上 訴 人 倪勇睿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度
上訴字第八八九號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○
年度偵字第一五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
倪勇睿販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。附表編號一部分沒收銷燬；編號二、三部分沒收。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人倪勇睿明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸 ）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例所列管之 第二、三級毒品，竟基於意圖營利販賣之意思，於民國一○ ○年一月二十七日二十三時許，在屏東縣屏東市台糖量販店 前，以新台幣（下同）四萬五千元，向真實姓名不詳、綽號 「黑輪」之成年男子，販入ＭＤＭＡ五十顆、愷他命十四包 。翌（二十八）日一時二十二分許，在同市華盛街統一超商 前，因形跡可疑，遭警盤查，上訴人心虛逃逸，駕車撞上電 線桿，終經逮捕，扣得上揭毒品及販售用具（詳如附表所示 ）等情。係以上開事實，迭據上訴人在警詢、偵查及歷審中 ，自白不諱，並有如附表所示諸物扣案、查獲現場照片及鑑 定確認分屬第二、三級毒品之檢驗鑑定書附卷佐證，衡諸上 揭毒品數量非微，又有足供販賣用之電子磅秤二台，復參以 上訴人直言販入之前，已先覓得出售對象，購入即為賣出牟 利而作為等語，足認前揭任意性之自白與事實相符，為其所 憑之證據及認定之理由。因認上訴人所為，係犯毒品危害防 制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品罪、販賣第 三級毒品罪；上訴人係以一行為而觸犯二罪名，依想像競合 犯之例，從一重之販賣第二級毒品罪處斷；其中持有毒品之 低度行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪；上訴人於偵 、審中均自白，應依上揭條例第十七條第二項減輕其刑。而 以第一審判決就上訴人之犯行，認為罪證明確，適用上揭條 例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十八條第一 項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第三十 八條第一項第一款規定，審酌上訴人明知毒品戒除不易，除 嚴重傷害個人身心外，亦足腐蝕民心國基，竟為一己私利而 販入二種不同級毒品，數量且非微，惡性不輕，顧念未及售 出，即遭查獲，尚無犯罪所得，所生危害不重，然其間仍有 一再翻供、未見悔意之情，態度猶有可議等一切情狀，量處
有期徒刑六年十月，如附表編號一所示之ＭＤＭＡ沒收銷燬 之，編號二、三所示愷他命、電子磅秤均沒收，為無不合而 予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。另載明：上訴人駕車 逃逸撞上電線桿，毒品散落於車內駕駛座左側車門置物處、 腳墊、手煞車旁之中間置物箱上，警員叫上訴人下車時，上 訴人神智尚非清楚，因遭發現攜帶毒品，被以現行犯逮捕， 警員詢以身上是否尚有毒品，上訴人始說「有」，已經查獲 上訴人之警員潘春吉供證綦詳，上訴人就此，當庭表示「沒 有意見」，甚至先前即坦稱：於警方查獲毒品之初，伊未說 話，係警員詢以何人所有，方坦承自己所有等語，足見不符 合自首之法定要件；且上訴人既同時販入不同級之毒品，欲 行對外販售，客觀上難認有足以引起一般人同情、憫恕之情 ，不宜依刑法第五十九條給予減刑寬典。經核其認事用法及 量刑，除後述關於販入後未及售出，該當販賣行為既、未遂 之法律見解論述部分外，原無不合。
二、上訴人之第三審上訴意旨略謂：㈠、原審受命法官主動勘驗 上訴人之警詢錄音光碟，並詢問上訴人，總計費時將近一小 時，形成有罪之預斷心證，且僭越審判長職權，架空審判言 詞辯論程序，踐行之訴訟程序顯然違法。㈡、原判決僅憑上 訴人之自白，遽行認定上訴人係基於牟利意思而販入毒品， 該當販賣之行為概念，未依嚴謹證據法則祇從輕論以持有毒 品罪名，復罔顧上訴人符合自首情形，不依法減刑，尤非確 實衡酌個案情節，妥適予以量刑，既拒絕依刑法第五十九條 給予寬刑待遇，又處以不當之重刑，均有法則適用不當之違 法云云。惟查：㈠、原判決係依憑上揭各種直接、間接（含 情況）證據互為參證，始行認定本件犯罪，並非單純依憑上 訴人之自白，作為認定事實之唯一證據，此部分上訴意旨顯 與卷證不符。㈡、原審受命法官係鑑於上訴人一再主張自首 ，果若屬實，即有利於上訴人，乃依職權於準備程序先行勘 驗上訴人之警詢筆錄錄音光碟，並就其間疑點，詢問上訴人 ，予以釐清，俾供合議庭審判時判斷之參考，符合刑事訴訟 法第一百六十三條第一項、第二百七十九條第一項、第二百 七十七條之規定，無上訴意旨所謂架空審判程序之違法問題 存在。其餘上訴意旨，無非就原判決已經明白論斷之事項， 任憑己意妄事指摘，殊無可取。
三、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣 鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利 為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完 成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月 二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是
否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則， 判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑 事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台 上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年 台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日、六十 六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議 決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意 思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營 利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其 他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。衡諸著手，通常 乃指實行犯意，表徵於外，然而尚未達於犯罪既遂之程度而 言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成 ，不得視為未遂，此所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係 認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其 中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或 與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟 毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行 為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有 毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補 充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號 解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情 形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪；其所稱成立販 賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依 據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例）， 其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含 對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰 （得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失
衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營 利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販 賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本 院最近見解。原審未及見此，維持第一審之判決，自有適用 法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認 定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於上訴 人部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第二項 、第三項、第十七條第二項、第十八條第一項、第十九條第 一項，刑法第十一條、第五十五條、第二十五條第二項、第 三十八條第一項第一款等規定，改判論處上訴人販賣第二級 毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，不另論罪，審酌其上開犯罪等一切情狀， 量處如主文第二項所示之主、從刑，以期適法。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十七條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 惠 光 霞
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
Ｅ
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附 表
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│編 號│ 名 稱 │ 性 質 │ 數 量 │從刑宣告│ 法 條 依 據 │
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│ │ │ │驗後共淨重│ │毒品危害防制條例│
│ 一 │ＭＤＭＡ│第二級毒品│12.231公克│沒收銷燬│第18條第1項 │
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│ │ │ │驗後共淨重│ │刑法第38條第1項 │
│ 二 │愷 他 命│第三級毒品│60.764公克│ 沒收 │第1款 │
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│ │ │被告所有且│ │ │毒品危害防制條例│
│ 三 │電子磅秤│供販賣毒品│ 2 台 │ 沒收 │第19條第1項 │
│ │ │預備使用 │ │ │ │
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