最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五九五六號
上 訴 人 黃冠傑
王鈞鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０一年八月二十八日第二審判決（一０
一年度上訴字第一０四八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察
署九十九年度偵字第一二四八、一九八三、二０二六、二一一０
、二二五八號），提起上訴，本院.
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人黃冠傑有原判決事實欄記載之販賣第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命， 下稱Ｋ他命）、轉讓同屬偽藥之Ｋ他命犯行（依序並詳如原 判決附表〈下稱附表〉至所載，其中附表編號⒊為未 遂犯），上訴人王鈞鋒則有同事實欄記載之販賣甲基安非他 命、同時販賣甲基安非他命及第二級毒品 3,4－亞甲基雙氧 甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine、MD MA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）、販賣Ｋ他命犯行（依序並詳 如附表〈包括前二部分〉、所載），均為明確，因而撤 銷第一審關於附表所示黃冠傑轉讓偽藥Ｋ他命部分之科刑 判決，變更檢察官起訴書所引適用之法條，改判論黃冠傑以 附表宣告刑欄所示之罪刑；並維持第一審關於上開其餘部 分之科刑判決（處刑亦分別詳如附表關於上開其餘部分之宣 告刑欄所示＜王鈞鋒之主刑部分定其應執行有期徒刑八年六 月＞，其中附表編號⒉②部分係不能證明黃冠傑犯罪，因 依公訴意旨與附表部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關 係，此部分不另為無罪之諭知），駁回關於各該部分上訴人 等在第二審之上訴；黃冠傑經撤銷改判及上訴駁回部分，主 刑部分定其應執行有期徒刑九年。已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就黃冠傑否認有 附表編號⒈、⒉①所示犯行部分所辯：伊並無卷附通訊監 察譯文中購毒者即證人余偉民所稱「阿鋒」之綽號；余偉民
從未指證伊為交付毒品之人；伊未施用甲基安非他命，案內 亦無警方搜索扣押之甲基安非他命，卷內伊與證人潘琦欣間 通話之通訊監察譯文中，雙方雖有提及「借一張」之對話， 但無法辨別所指交易毒品之品項為何各語，認非可採或不足 為有利黃冠傑認定之依據，均一一論述及指駁。並已說明其 審酌量刑之情形，且在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律 規定範圍或濫用權限情事；所為推理論斷，衡諸經驗及論理 等證據法則，亦皆無違背，俱不容指為違法。又刑事訴訟法 第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 原判決以其引用相關證人余偉民、潘琦欣等於偵查中之證詞 ，黃冠傑等及其原審選任辯護人均未爭執該證據之證據能力 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌各該證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規 定，均得為證據，於法即難謂違誤；且原判決關於此部分， 並非依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，以認 定證據能力之有無，其未說明該等偵查中之證詞，何以並無 該條項所規定「顯有不可信之情況」而得採為判決基礎之理 由，要無違誤。而余偉民、潘琦欣之分別指證黃冠傑有附表 編號⒈、⒉①所示販賣甲基安非他命予其等之犯行，均有 卷附通訊監察譯文、警方查扣黃冠傑持用門號000000 0000號行動電話之搜索扣押筆錄及扣案之該行動電話機 等證據資料可佐，堪認實在，原判決採為判決基礎，自無不 合。
二、上訴意旨略稱：
㈠、黃冠傑部分
⑴原判決採憑證人余偉民、潘琦欣在偵查中之證詞，為認定 黃冠傑犯販賣第二級毒品罪部分之主要論據，並未敘明各該 審判外之供述，如何依其陳述時之外部附隨環境或條件，認 無「顯有不可信之情況」，而得採為判決基礎之理由，有理 由不備之違法。⑵黃冠傑並無「阿鋒」之綽號，不能證明余 偉民所稱交易對象「阿鋒」即係黃冠傑，且余偉民供稱：當 天與其交易者為傅翊愷，因誤拿為Ｋ他命，經跟隨其至租屋 處，過一下子有人從樓上丟一包內裝甲基安非他命之香菸盒 下來云云，原審未查明該等行為過程如何與黃冠傑有關，遽 以推測、擬制之詞認定黃冠傑有此犯行，有違證據法則，並 有調查職責未盡之違法。⑶卷附通訊監察譯文內容，是否即
指毒品交易，並非明確；黃冠傑並無施用甲基安非他命，案 內亦未發現其曾向人洽購而可供販賣之甲基安非他命，原判 決單憑余偉民等之指證，論黃冠傑以販賣第二級毒品罪，殊 嫌速斷，難昭折服。⑷原判決理由所認黃冠傑有利用不知情 之傅翊愷與余偉民交易毒品之情事，事實欄則無此記載，而 不相一致，自屬違法。⑸依王鈞鋒之證述，潘琦欣當時係要 Ｋ他命，足認潘琦欣指證黃冠傑販賣甲基安非他命，所言不 實，卷附通訊監察譯文內容中其對黃冠傑所稱「借一張」， 亦無從辨別交易之毒品項目為何，不足作為其指證之補強證 據；原判決未說明其如何獲致增強該證人陳述憑信性之心證 理由，遽論黃冠傑以販賣第二級毒品罪，有理由不備之違法 。⑹黃冠傑所犯各罪合計總刑期，少於原審共同被告王沅邦 ，二人經裁量定應執行之刑，卻均為有期徒刑九年，顯違罪 刑相當、比例及公平原則，難昭折服等語。
㈡、王鈞鋒部分
⑴第一審判決關於王鈞鋒販賣第二級毒品甲基安非他命、MD MA部分，於第二二頁理由說明其「為販賣第二級毒品而先持 有第二級毒品，其持有顯均屬販賣之當然手段，均不另論罪 」等語，應為如原判決第二五頁理由所述其「為販賣第二級 毒品而先持有第二級毒品之低度行為，應分別為各次販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」，始為正確；第 一審判決既有不當，原判決未予撤銷改判，猶予維持，有不 適用法則之違誤。又原判決與第一審判決均未記載王鈞鋒販 賣之甲基安非他命等物是否為毒品之認定依據，同屬於法不 合。⑵原審審判期日，其審判長於調查證據完畢後，僅就第 一審判決認定之事實予以訊問，並未告知係就被訴事實而為 訊問，即逕行辯論，其踐行之訴訟程序於法有違。⑶原審共 同被告王沅邦販賣毒品次數、所處最重刑期及各罪合計總刑 期，均較多於王鈞鋒，犯罪情節較重，經第一審判決定其應 執行有期徒刑九年，而王鈞鋒部分所定應執行刑八年六月， 與其僅差六個月，難謂契合法院裁量時應遵守之法律內部、 外部界線，有違比例、公平等原則，於法不合等語。三、惟查：㈠、關於附表編號⒈所示黃冠傑販賣甲基安非他命 予余偉民部分，雖依余偉民之供述，謂係先由傅翊愷持Ｋ他 命前來交付，嗣發現錯誤，乃跟隨至其等租住處，而經人從 樓上丟下一包內裝甲基安非他命之香菸盒，以交付該毒品之 情；然其過程是否實在，除余偉民之供述外，卷內資料尚無 從稽考，原判決因而以余偉民係與黃冠傑間，使用其等持用 之行動電話以相聯絡，而完成該次毒品交易行為，余偉民於 此主要事實部分，始終供述一致，且有其與黃冠傑間通話聯
絡交易毒品之通訊監察譯文等資料在卷可佐，余偉民就該自 稱綽號「阿鋒」之毒品交易對象，即為持用扣案00000 00000號行動電話與其聯絡之黃冠傑，洵無誤認之可能 ，其於該部分之指證應可採信，乃資為論罪依據，並非認定 黃冠傑有利用不知情之傅翊愷與余偉民交易毒品之情事，其 未為有關間接正犯之記載、論述，自無違法。㈡、販賣毒品 犯行，實務上認其於販賣前持有毒品之低度行為，為其後販 賣毒品之高度行為所吸收，乃包括的論以一罪，屬實質上一 罪關係，故就其先前持有毒品之行為，以不另論罪處理。本 件第一審判決就此，於理由說明上訴人等係「為販賣第二級 毒品而先持有第二級毒品，其持有顯均屬販賣之當然手段， 均不另論罪」云云，論述之方式雖未盡一致，然無影響於全 案事實認定及判決結果，原審予以維持，尚不生違背法令之 問題。王鈞鋒上訴意旨執此指摘，仍與得執為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。㈢、原審審判期日，審判長於檢 察官陳述起訴意旨後，業「對在庭被告（含本件上訴人等） 告知其等犯罪的嫌疑及所犯的罪名（詳如起訴書、第一審判 決書所載）」，有原審一０一年八月十四日審判筆錄可稽； 對於王鈞鋒販賣之甲基安非他命、MDMA、Ｋ他命分別屬毒品 危害防制條例所規定管制之第二、三級毒品，均於判決之事 實、理由欄內詳加記載說明，乃據以論罪，王鈞鋒關於此部 分之上訴意旨，要非依據卷內資料而為指摘，並非適法之第 三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於 事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己之說詞，任意指摘，或執已定讞同案被告王沅邦所定 執行刑以相比較，泛指歷審量刑不當，均難認已符合首揭法 定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 蔡 國 在
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十八 日
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