最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五九二四號
上 訴 人 徐培恩原名李榮斌.
林美雅
共 同
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
江宜蔚律師
上 訴 人 薛翔允
選任辯護人 蔡宜真律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國一０一年六月二十八日第二審判決（九十九年度金上訴字第五
六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第三
六００、一八三六八、二０一三五、二五七九六號，九十七年度
偵字第四一四六號），提起上訴，.
主 文
原判決關於徐培恩、林美雅、薛翔允部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人徐培恩、林美雅、薛翔允有如其事實欄所載之內線交易犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處徐培恩共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑；論處林美雅共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑；論處薛翔允犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國九十九年六月二日修正之證券交易法（下稱證券交易法）第一百五十七條之一第一項第三款係規範「基於職業或控制關係獲悉消息之人」之內線交易；同條項第五款（行為時第四款）則係規範「從前四款所列之人獲悉消息之人」之內線交易。違反上開兩款規定者，固均應依同法第一百七十一條第一項第一款處罰，然上開兩款規定，所規範之犯罪主體不同，應係因不同之特定關係而成立之犯罪。無第三款關係者與具第三款關係者共同實行內線交易，依刑法第三十一條第一項前段之規定，固仍以第三款之共同正犯論；然無第三款關係者倘係從具第三款關係者獲悉消息之人，則其所實行之內線交易，第五款既設有獨立處罰之規定，則只能論以第五款之罪，未可概以第三款之共同正犯論擬。依原判決認定之事實，徐培恩係桃園縣政府警察局轄下所屬之司法警察，為具證券交易法第一百五十七條之一第一項第三款關係之人；林美雅係自徐培恩處獲悉消息之人，屬具同條項第五款關係之人（見原判決第二、三頁）。如果無訛，則其二人所
實行之內線交易犯行，自應分別論以第三款、第五款之罪，始屬適法。原判決既認林美雅屬證券交易法第一百五十七條之一第一項第五款所列之受領消息人（見原判決第三頁第七、八行），又認定徐培恩與林美雅基於內線交易之犯意聯絡，由林美雅利用其設於國票聯合證券股份有限公司內壢分公司（下稱國票聯合證券內壢分公司）之證券帳戶融券賣出千興不銹鋼股份有限公司（下稱千興公司）股票而為所載之犯行（見原判決第五頁第九行以下），理由內說明前揭第五款規定「從前四款所列之人獲悉消息之人」犯內線交易罪，係指未與告知其消息之「前四款所列之人」共犯內線交易犯行，始應就該獲悉消息之人本身所為內線交易犯行，適用第五款之規定，依同法第一百七十一條第一項第一款之規定處罰（見原判決第二五頁第十一行以下），並謂林美雅所為係違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第三款之規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款論處，且依刑法第三十一條第一項規定，以共犯論云云（見原判決第二九頁第二行以下）。就林美雅究否基於前揭第五款規定之身分犯本件內線交易之罪，攸關徐培恩及林美雅有否本件共同犯內線交易罪之適用，原判決未予釐清，致此部分之說明與認定之事實不相適合，難謂無理由矛盾之違法。又原判決為新舊法比較後，既說明上訴人等所犯內線交易罪，應整體適用九十九年六月二日修正公布之證券交易法相關規定（見原判決第二八頁第十八行），惟復依現行（一０一年一月四日修正）證券交易法第一百七十一條「第五項」之規定，以薛翔允所犯內線交易罪，於偵查中自白犯罪，並自動繳交全部犯罪所得，予以減刑（見原判決第二九頁倒數第十行以下），而為割裂之適用，亦有違誤。㈡、犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款內線交易或第二項加重內線交易之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條第六項定有明文。又違反同法第一百五十七條之一第一項或第二項內線交易規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金，同法第一百七十一條第一項第一款定有明文。同條第二項復規定「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即犯罪所得達一億元以上）為加重條件。是上開第一百七十一條第一項、第二項分成不同犯罪構成要件之罪，其區分在於犯罪所得之數額，即犯罪所得金額之計算，影響第二項加重條件之成就與否。可見第一百七十一條第一項、第二項關於犯罪所得金額，應採相同之計算方式。而參照同條第二項規定
之立法理由說明「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，係採差額說，亦即應扣除股票交易之成本。至於計算所得之時點，亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。故犯證券交易法第一百七十一條第一項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。是以有罪判決自應將上揭該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實為翔實之記載；理由內說明認定事實所憑之證據及其認定之理由時，亦應逐一臚列採認之證據且略載與待證事項相關之內容，進而為必要之闡述，俾能由形式上觀察，理解其如何經由證據之勾勒而得致心證之旨，以達事實之記載與理由之說明相契合之目的，始臻適法。經查：⑴原判決認定林美雅係接續於九十四年二月十八日及二十二日以每股新台幣（下同）十四元及十四．八五元價格，利用國票聯合證券內壢分公司之證券帳戶融券賣出千興公司股票四十仟股及十仟股，同年月二十三日工商時報等媒體報導該公司遭檢調搜索消息後，千興公司開盤股價即重挫至跌停價並持續至收盤，嗣千興公司於同（二十三日）下午四時許，公開該訊息後，其公司股價持續下跌，林美雅再於同年三月二十一日以每股九．二六元全數回補，扣除手續費、交易稅等費用，徐培恩、林美雅實際獲利二十四萬一千六百六十九元（見原判決第五頁第十二行以下）；薛翔允則係於同年二月二十二日千興公司遭搜索之際，委由不知情母親徐燕錦，利用設於鴻福證券股份有限公司之證券帳戶以每股十四．九元價格融券賣出千興公司股票二十仟股，於翌（二十三）日千興公司開盤股價重挫至跌停價時即以十三．六元價格全數回補，因而獲得不法利益二萬四千零六十二元等情（見原判決第六頁第二行以下）。上情倘若屬實，原判決似以徐培恩、林美雅回補股票時點之成交價格，作為計算其等犯罪所得數額之基準，惟徐培恩、林美雅回補股票之時點與所認定重大訊息公開當日已相隔近一個月之時間，系爭重大消息是否持續影響千
興公司股價下跌達一個月之久？是否有其他影響股價之因素介入其中？乃原判決未說明千興公司股價於徐培恩、林美雅回補股票時漲跌之變化幅度與系爭重大消息之公開，其間是否具有必要之關聯性，而足資為判斷計算其等犯罪所得數額基準當否之理由，已有理由不備之違法。⑵原判決認定扣除手續費、交易稅等費用後，徐培恩、林美雅實際獲利二十四萬一千六百六十九元，並直接認定薛翔允獲得之不法利益為二萬四千零六十二元。然就上訴人等「犯罪所得」之計算方法，並未依採取差額說之立法旨趣，在理由內具體記載與股票交易成本具有關聯性之項目與金額，進而勾稽說明所採之證據如何得為計算上訴人等犯罪所得金額認定之論證，僅於理由內籠統載稱徐培恩、林美雅犯罪所得財物，扣除手續費等為二十四萬一千六百六十九元（見原判決第三十頁第十二行以下）、薛翔允犯罪所得財物應依法宣告沒收等旨（見原判決第三十頁第十五行），並逕為沒收之宣告，同有理由欠備之違法。⑶犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款內線交易之罪者，依同條第六項規定，其因犯罪所得財物或財產上利益，固應為沒收並追徵或抵償，且採義務沒收主義，惟違反同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第三項規定甚明。是犯內線交易者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告。本件依原判決認定之事實，上訴人等違反修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款內線交易禁止規定，並因此獲得利益，且薛翔允於偵查中並將全部犯罪所得自動繳納公庫。倘若無訛，則各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？原判決悉未調查說明、詳加認定，亦未於理由說明不予發還之依據，致其就上開犯罪所得全部為沒收之宣告，是否正當，本院無從憑以判斷，併屬無可維持。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決該部分不當，非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因，原判決關於徐培恩、林美雅不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十八 日
K
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