最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五八九七號
上 訴 人 黃泳椀
陳明義
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年八月七日第二審判決（一○一年
度上訴字第一一○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
九年度偵字第六五九五號，九十九年度毒偵字第一六一二、一六
一四號），提起上訴，本院判決如.
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人陳明義施用、轉讓及販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。陳明義上訴意旨略以：（一）伊持用之0000000000號行動電話與證人曾昆隆持用之0000000000號行動電話於民國九十九年七月六日十四時四十五分三秒、五十四分五十八秒之譯文錄音光碟，因通訊監察機房於九十九年七月五日零時至七日二十時二十分發生電腦、線路故障，致錄音檔無法轉錄為光碟備份，既無監聽錄音光碟，原判決逕以監聽譯文為判決基礎，顯然違反證據法則。（二）伊同時施用第一、二級毒品，應屬想像競合犯，原判決論以併合處罰，尚有違誤。（三）通訊監察譯文中內容呈現數字「二○」、「二五」，係指時間而非金額，否則通話雙方無從碰面，原判決認「二○」指欠「二○○」，「二五」指欠「二五○」，故係販毒云云，有違經驗法則。（四）原判決已依累犯規定加重刑度，又於量刑事由中審酌其累犯事由，亦違反禁止重複評價原則等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑陳明義之自白（關於施用及轉讓第一級毒品部分），證人陳天棟、蔡有龍、曾昆隆之證述，通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢驗報告彙整表及濫用藥物成品檢驗鑑定書，扣案吸食器、玻璃球、電子磅秤、夾鏈袋、行動電話及海洛因粉末十四包等證據調查結果，綜合研判，認定陳明義確有於原判決事實欄（下稱事實欄）二之（一）所示時、地施用第一級毒品海洛因一次；並於事實欄二之（三）所示時、地無償
轉讓海洛因（無證據證明純質淨重超過五公克）予陳天棟及蔡有龍一次；另以其持用之行動電話，作為對外聯繫販賣海洛因之工具，先後於原判決附表（下稱附表）三所示之時、地，以附表三所示之交易方式及價格，販賣海洛因予曾昆隆共三次之犯行等情；並就陳明義否認販賣第一級毒品所辯：伊於九十九年六月十五日、十六日晚間及九十九年七月六日均有拿一點海洛因請曾昆隆，但並未向其收錢云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。原判決已於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號行動電話與證人曾昆隆持用之0000000000號行動電話於九十九年七月六日十四時四十五分三秒、五十四分五十八秒通訊監察光碟，因通訊監察機房於九十九年七月五日零時至七日二十時二十分發生電腦、線路故障情事，致錄音檔無法轉錄為光碟備份，有原審法院一○一年五月二日電話查詢紀錄單在卷可憑；且陳明義及其辯護人於第一審均同意該通訊監察譯文具有證據能力（見第一審卷一第一六八頁刑事答辯一狀、一八一頁背面）；又上開通訊監察譯文亦均經第一審提示陳明義及其辯護人、證人曾昆隆辨識，並經第一審於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，陳明義及其辯護人亦均表示無意見，是上開經其等於第一審已同意證據能力之通訊監察譯文，均具有證據能力，得採為認定事實之證據之理由（見原判決正本第八、九頁）；所為論斷，亦無不合。（三）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。依卷內資料，陳明義於第一審準備程序時供述，其於被查獲前二日施用海洛因、甲基安非他命，海洛因摻入香菸內施用，甲基安非他命係置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用，其先施用海洛因，之後再施用甲基安非他命等語（見第一審卷一第一八○頁），原判決因認陳明義係犯意各別，行為不同、時間亦有區隔，應依上開併罰條文論以施用第一級毒品罪刑（見原判決正本第二五頁）；其法則之適
用，復無違法。（四）原判決依憑證人曾昆隆之證述及通訊監察譯文等證據，於理由欄說明通聯內容中呈現數字「二○」、「二五」，係指「購買新台幣（下同）五百元海洛因，但只能給付三百元價金，欲積欠二百元」、「購買五百元海洛因，但只能給付二百五十元價金，欲積欠二百五十元」等語；且九十九年六月十五日及十六日連續二日均有上開類似數字之通話內容，其所代表之特殊涵意應相同，因認曾昆隆有向陳明義購買第一級毒品海洛因而積欠之金額（見原判決正本第十八至二十頁）；所為論敘，仍無違背經驗法則及論理法則。（五）原判決依陳明義之供述及卷附之前案紀錄表等證據，認其於九十六年、九十七年間，因竊盜、施用第一、二級毒品等案件，經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑四月、十月（減為有期徒刑五月）、八月確定，上開三罪經定應執行刑為有期徒刑一年三月，於九十八年十一月三十日縮刑期滿執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），並審酌其累犯事由而為妥適量刑，尤無違法可言。陳明義上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認陳明義此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃泳椀販賣第一、二級毒品部分：
按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。原判決撤銷第一審關於黃泳椀部分之科刑判決，改判仍論處黃泳椀共同販賣第一級毒品及販賣第一級、第二級毒品等罪刑。黃泳椀不服原判決，於一○○年八月二十二日提起第三審上訴；乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定，就此等部分提出上訴理由書狀，應認黃泳椀對原判決關於此等部分之上訴為不合法，併予駁回。
三、上訴人黃泳椀、陳明義（下稱上訴人等）施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於施用第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭
說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 沈 揚 仁
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十六 日
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