最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五八五五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 盧○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣壯圍鄉○○路○○○○號
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○一年七月十一日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第
一二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第
一四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告盧○○係宜蘭縣頭城鎮○○路○○號○○中醫診所之傷科助理，明知Ａ女（姓名、年籍詳卷）為未滿十四歲之女子（民國八十八年十二月二十九日生），竟利用Ａ女就診後為其按摩敷藥之機會，自九十九年一月四日起至九十九年二月八日止，在上開診所之診療室內，假藉為Ａ女按摩脊椎及腰部時，將手伸進Ａ女陰部撫摸，並以手指頭插入Ａ女陰道內，而為性交得逞多次，迨至九十九年二月八日，因Ａ女不堪被告之行為，乃告知其父Ｂ男（代號 00000000A，真實姓名、年籍詳卷）不願再至上開診所就醫，經Ｂ男追問，始悉上情，因認被告涉有接續犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又供述證據縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納。又被害人之陳述固須無瑕疵可指，且有補強證據證明其確與事實相符，始得採為科刑之基礎。但所謂「補強證據」，係指除該被害人陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不
許。⑴、原判決理由欄逐一記載Ａ女分別於偵訊、第一審之陳述，並指出其供述前後不符或彼此歧異之處（見原判決第三頁第一七行至第四頁第二五行）。然Ａ女對於遭被告利用其就診後為其按摩脊椎及腰部之際，將手伸進Ａ女陰部撫摸，並以手指插入Ａ女陰道內性侵得逞等基本事實之陳述，始終一致。雖其就每次被性侵時，究係「坐著」或「趴著」，及在第幾次看診始遭被告性侵等細節之指訴，前後有些微差異，然依被告於警詢所供，Ａ女之療程係先趴在診療台上，被告先幫她進行背部按摩，從脖子以下到腰部，之後Ａ女會坐起來，坐到旁邊一個椅子上，背對被告跨坐，被告會幫她按摩腰部及敷藥，敷藥時被告會幫Ａ女將衣服掀起來貼藥等情（見警卷第五頁），及卷內資料，案發當時Ａ女領有中華民國身心障礙手冊，係輕度智能障礙之個案，口語陳述表達不完全，有宜蘭縣政府社會處調查報告在卷可稽（見偵查卷第二頁彌封袋內）；此智障之事實，亦為原判決所肯認（見原判決第三頁第四至五行）。而以Ａ女指訴被告係自九十九年一月四日，Ａ女就讀國小五年級時起至九十九年二月八日止，多次對伊為性侵等情以觀，以一般社會大眾之認知，按摩脊椎及腰部之時段（療程約十分鐘，見偵查卷第二四頁），其姿式或坐或趴或躺（見一審卷第四五、四七頁），具正常智能之人，猶難期其能確切指認被告究係於何環節為性侵、於何具體時間遭性侵，何況係輕度智能障礙之年僅十歲之Ａ女。原判決未察，逕以Ａ女上開所證並不明確，且所稱遭性侵時係坐或趴，亦有疑問為由，遽認Ａ女之指訴有瑕疵云云（見原判決第三至四頁），而不採信其證詞，自有未洽。⑵、原判決採信被告否認犯罪之辯解，並就被告於事發後由其姊即○○中醫診所之中醫師林○盟之妻盧○芬陪同前往Ａ女家中下跪道歉之舉，雖說明：「被告雖在盧○芬的陪同下前往Ａ女家中，因情緒激動而下跪，盧○芬亦有意包紅包給Ａ女致歉，但被告並未當場承認任何關於涉及性侵害Ａ女之事，自無從以此作為被害人指述之補強證據」等由（見原判決第六頁第八行至第七頁第四行）。然被告自承事後曾到Ａ女家中下跪道歉並致贈紅包致歉，且於偵訊時拒絕測謊等情，已經證人盧○芬證述無誤（見偵查卷第一一至一二頁）。雖被告辯稱：盧○芬是○○中醫診所的老闆娘，其要求伊與其一同到Ａ女家中去瞭解情形，看有什麼誤會，因Ａ女及其家人不相信伊的解釋，伊才下跪，是保證伊沒有做性侵害的事云云（見偵查卷第九頁），然Ａ女於偵查時供以：「因我有脊椎側彎，所以我學校的護士介紹爸爸就帶我到○○中醫診所看病，我看過好幾次，從九十八年十二月間至九十九年二月八日，看過近二十次。我先去掛號處掛號，再到問診間給一位男中醫師看診簽名後，就到診療區給診療師診療，我坐在椅子上，診療師用手按我的脊椎及二側腰部，之後他一隻手
由前面伸進我尿尿的地方撫摸，並用一根手指頭伸進我尿尿地方的洞裡面，他第一次摸我是九十八年十二月間，而最後一次是九十九年二月八日，我記得前八次就診時他沒有摸我，第九次開始他每次都有摸我，他每次摸我都有把他的手指頭伸進我尿尿的洞裡面，他摸我時我會痛，我披摸時都沒有任何反應，也沒有向別人求救，不知道要怎麼辨。（治療時）我爸爸會出去看電視，有時爸爸也會進來，但診療師都是趁我爸爸不在診療室時摸我的。（事後）過年期間那位診療師與診所的老板娘有到我家，那位診療師有向我下跪，跟我說對不起，並且在哭，我與爸爸都不理他，診療師並有包紅包，本來爸爸不收，但診所老扳娘硬要給，我媽媽就收下了，但之後我們有把紅包退回去」。核與Ａ女之父Ｂ男於偵查時證以：因我女兒有脊椎側彎的情形，我就帶她到頭城○○中醫診所看病，我共帶她去幾次我不記得了，但診所應該有紀錄，剛開始我會進去看，後來我帶女兒去看病時就會去辦一些事，沒有陪同進去。我女兒在九十九年二月八日跟我說，我不在時被告會摸她重要部位，因我是鄉下人，也不好意思再問我女兒，我就聯絡社工人員，由社工人員詢問。（被告在過年期間到你家中，除了下跪、哭泣外，有無說對不起及包紅包？）有，一開始他對我女兒、我、我太太，說對不起，再下跪並且還哭泣，我太太及媽媽要拉他，他也不起來，大部分都是老板娘在講，說可能是誤會，老板娘有拿一包紅包要我女兒，說過年到了，我不收，老板娘就硬塞給我，我叫我太太還拾她，不清楚包多少錢等情（見他字卷第一五至一六頁、偵查卷第一○至一一頁）。果彼等所供無誤，則被告事後至Ａ女家下跪道歉並致贈紅包致歉，雖未承認關於涉及性侵害Ａ女之事，但其行為之含意已不言可喻。況本件係Ａ女事後主動告知其父Ｂ男，並非Ｂ男發現。則Ａ女有無必要虛構上情，故加誣陷為其診療之被告之必要？而被告苟無其事，是否可能於過年期間，遽然特地會同盧○芬一同前往Ａ女家，鄭重道歉、下跪，多所悔疚，要求Ａ女家人原諒？亦有疑義，能否謂被告所辯與經驗法則及論理法則相適合，非無研酌之餘地。（二）、審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由謂依證人林○盟醫師所證及卷附照片所示，診所之診療室非密閉空間，甚至不關門，被告在診療室為Ａ女按摩時，旁邊尚有中醫師在場，如有異狀，中醫師當可察覺，且Ａ女之父亦可以陪在診療室，拉開簾子就可以看到按摩的地方，而為有利於被告之認定等情（見原判決第四頁末起第六行至第五頁第十七行），然依證人林○盟於第一審審理時所
證：「（你們的診所裡面，診療室和按摩的地方距離多遠？）按摩的地方就是在診療室裡面，走路兩步就到了」、（按摩的空間，你在看診時是否看得到？）有窗簾隔著，如果窗簾拉起來可以看到百分之十左右，如果沒有拉是可以全部看到」等語（見一審卷第五二至五三頁）。Ａ女於一審審理時亦證稱：（每次按摩時，按摩的地方有無門或是用東西遮住？）有拉簾」、「（簾子拉起來時，你是否可以看到外面？）看不到（見一審卷第四六頁），是被告為Ａ女按摩時會將拉簾拉上，縱中醫師林○盟在診療間內為其他病患診療，亦無法見聞拉簾內按摩情形。再觀諸卷附診療區位置（見警卷第二二至二八頁、他字卷第十頁），除置放一張供按摩之簡易木板床外，拉起簾子後，已無他人站立之空間，Ａ女之父自無可能在簾子內陪伴。是原判決以診療室非密閉空間，被告為Ａ女按摩時，旁邊尚有中醫師在場，Ａ女之父也可以陪在診療室云云（見原判決第五頁第八至十七行），顯與卷附拉起簾子後之診療區之情形不符。況Ａ女於偵訊時指稱：「…我被摸時都沒有任何反應，也沒有向別人求救，不知道要怎麼辦」、「我當時不敢講，後來我忍不住了，我就跟我爸爸說，我們到宜蘭看，不要在這家看，因那位診療師阿伯會偷摸我，爸爸就回我等我回家再說」等語。於一審審理時亦證稱：「（當時發生這件事時，你為何不告訴醫生？）不敢講，因為我很害怕」、「（從病歷上看來，你因為脊椎側彎去按摩，第九次開始是九十九年一月四日，就是元旦過後第三日，一直到九十九年二月八日，也就是最後一次他跟你按摩，後來你和你爸爸說不要再來這間，要換別間，這中間經歷這麼多次，為什麼你都沒有跟你父母說？）我不敢說」、「（為什麼你不敢說？）很害怕」、「（為何你會害怕？）因為沒有遇過這種事情」等語明確，是以Ａ女年僅十歲且心智有所缺陷，在拉起布簾之密閉空間內，被告於按摩診治之際突將手伸進其陰道，雖感覺疼痛，但突遇此事而內心錯愕、害怕致不敢聲張，亦符經驗法則及論理法則。乃原審未詳加釐清，剖析明白，逕為被告有利之認定，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日
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