最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五八五三號
上 訴 人 蔡○芳 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台南市○○區○○路○○○○○號
選任辯護人 陳依伶律師
蘇明道律師
上列上訴人因家暴傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字
第一六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度調
偵字第一四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡○芳有其事實欄所載成年人與少年共同傷害被害人郭○育致重傷害之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同犯傷害致人重傷罪，依累犯、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定遞加重其刑後，處有期徒刑四年八月。對於上訴人所辯伊未毆打郭○育之辯解何以不足採信，已在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：（一）、證人陳○玲、蔡○閎於警詢及偵訊之指述，係審判外之陳述，且警詢時未經具結，依法均無證據能力，原判決未予說明其如何具有例外之「必要性及信用性情況」，逕以上訴人於第一審不爭執其證據能力，遽為論罪科刑之依據，自有欠當。（二）、陳○玲就與上訴人同往之人如何下車、如何取得兇器、扣案兇器何人所有、郭○育與蔡○閎如何被毆打、郭○育有否受刀傷及上訴人有無攜帶兇器下車等情，及蔡○閎就有無目睹郭○育被毆打、上訴人有無毆打蔡○閎等情，所供前後不一。且就上訴人額頭如何受傷乙情，所證亦與卷證資料未符；又渠等二人就證人鄭○菁有否在場分發兇器乙節，二人之證述亦相異，原判決逕採為論罪之基礎，尚有欠妥。（三）、原判決對於上訴人在客觀上對於郭○育之重傷害結果之發生，何以係主觀上所不預見，而祇屬「客觀上並非不能預見」，未說明其論斷之依據，且理由敘明：「頭臉部乃人體脆弱
之部位，若持棍棒、菜刀加以痛擊，有可能造成重傷害之結果，當為上訴人客觀上所可預見」等語，似又認上訴人於實行傷害行為時，對於引起重傷害之結果為其主觀上所預見。事實與理由嫌有矛盾及理由亦有欠備。（四）、郭○育之視力受損情形，是否上訴人之毆打行為所造成，原判決未送請法務部專門鑑定單位鑑定，致其因果關係尚有未明，顯有失當。（五）、依少年蕭○峰、洪○文及蘇○賢所證，上訴人並未參與毆打郭○育之行為，倘上訴人係共犯，則渠等三人與上訴人係共同負有民事損害賠償之義務，自無故作有利於上訴人之證述，惟原判決對此有利於上訴人之證據不採又未說明不採之理由，亦有欠妥。（六）、原判決事實謂：「上訴人與少年蕭○峰、洪○文、蘇○賢及不詳姓名年籍之男子等人，……基於傷害之共同犯意聯絡，由上訴人、蕭○峰、洪○文及不詳姓名年籍之男子二人分持鋁棒、鐵棍及菜刀，共同將郭○育拖到屋前，持續攻擊郭○育之頭部、臉部及身體」等情，就少年蘇○賢究有無參與毆打郭○育，前後認定似有不一，允有未洽。（七）、現場勘驗筆錄記載，未能反應案發時間係晚上九時四十分之情況，且所載現場狀況過於簡略，亦有證據未盡調查之違法等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承於上揭時地搭載少年蕭○峰、洪○文、蘇○賢等人至蔡○閎住處，因發生互毆，致郭○育受有前揭重傷害之事實，證人陳○玲、蔡○閎、鄭○菁、郭○育、張○誠、蕭○峰、洪○文、蘇○賢分別於警詢、偵訊、第一審法院少年法庭、第一審、原審所為不利於上訴人之證述，佐以扣押書、現場圖、現場照片、財團法人奇美醫院診斷證明書及病歷、民國一○○年五月六日病情摘要、現場查扣得之鐵棍、菜刀、原審勘驗現場及上訴人所駕自小客車車輛之勘驗筆錄及照片等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有本件共同傷害郭○育致重傷害犯行。並說明本件與上訴人發生糾紛之人為蔡○閎，郭○育與上訴人並無仇隙，其餘同行之少年及不詳姓名年籍之男子均僅係應上訴人之邀而共至案發現場，且案發過程僅約數分鐘，時間短暫，依現場事證及雙方互毆之經過情形，尚難認定上訴人主觀上已有重傷郭○育之故意。惟頭臉部乃人體重要且脆弱之部位，若持棍棒、菜刀加以痛擊，有可能造成重傷害之結果，當為上訴人客觀上所可預見，茲上訴人仍基於傷害之故意，與少年蕭○峰等人持棍棒、菜刀毆擊郭○育之頭臉部，致造成郭○育本件重傷害之結果，其行為與結果間具有相當因果關係，因認上訴人所為，該當傷害致重傷害之要件，而應就此重傷害之加重結果負責。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無
足以影響判決結果之違背法令之情形。又依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法院以證人之身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，惟於調查過程中轉換為證人身分為調查時，始有其適用，而證人在警詢中之陳述不生具結之問題。本件原判決於理由壹之一以：蔡○閎、陳○玲、郭○育於警詢中之供述，上訴人及其辯護人於第一審法院審理時已表示不爭執其證據能力，並經第一審法院認有證據能力而於審理程序進行證據之調查及辯論，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，因認上開證人於警詢中之供述，具有證據能力，於法並未不合。上訴意旨㈠謂該等筆錄無證據能力，自非合法上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。本件原審審判長於審判期日就該院一○一年一月十三日至現場履勘之勘驗筆錄調查辯論時，上訴人及其辯護人與檢察官均表示：「沒有意見」（見原審卷第二七二頁背面）；訊問當事人「尚有何證據請求調查？」上訴人選任辯護人與檢察官均稱「沒有」，上訴人除聲請再次傳喚陳○玲外，亦未再聲請調查其他證據，而原審法院則以無再傳訊之必要，駁回聲請，有該審判筆錄可憑（見原審卷第二七三頁）。另就郭○育身受重傷害之情形，亦於理由內論述甚詳（見原判決第一八頁第末起第一行至第一九頁第一三行），原審未再就此部分再予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。上訴意旨㈣、㈦仍再爭執郭○育是否達重傷害程度，及勘驗筆錄記載欠詳實云云，難認係合法之第三審上訴理由。再證人之證述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。亦即關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因或案發過程急促而突然，未能完整陳述或綜觀全貌，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之
部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決已敘明：陳○玲、蔡○閎之證述就行為經過之細節雖有些微出入，但經核陳○玲歷次之證言，除就現場遺留之木柄菜刀一把係上訴人與其餘少年等人攜往現場，或係陳○玲家中之菜刀所供前後不一外，其餘有關到場人員持器械下車之過程、人數、雙方衝突經過，及郭○育遭圍攻毆打之情形，所述大致吻合，並無重大瑕疵；蔡○閎歷次所證，除就有無預先準備鐵棍、菜刀之部分，尚有保留外，其餘所述核與陳○玲歷次證述之情節均相符合。且上訴人開車到達蔡○閎住處後，係逆向停在屋前，駕駛座靠近房屋大門，副駕駛座則在外側，上訴人到達現場後，即下車與蔡○閎理論而起衝突，故蔡○閎無法看見鄭○菁由副駕駛座下車之情形，陳○玲在住處二樓陽台則可清楚看見，並無違反經驗法則，其就此部分之供述，與陳○玲之證詞亦無出入（見原判決第五頁第一二行至第一六頁第二六行）。因認陳○玲、蔡○閎上開所證上訴人於前揭時地夥眾至蔡○閎住處毆打郭○育致重傷害乙節應屬可信。原判決綜核前揭證述及卷存證據資料，憑為判斷犯罪事實，自無違誤。上訴意旨㈠、㈤指陳○玲、蔡○閎前後證述不一，原判決逕採為證據，理由顯有未備云云，殊屬誤解。再加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。而刑法第二百七十七條第二項後段傷害致人重傷罪，係因犯傷害罪致發生重傷結果而為加重其刑之規定，依同法第十七條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起重傷之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之傷害致重傷即不能不負責任。原判決已於事實欄載稱「上訴人與少年蕭○峰、洪○文、蘇○賢及不詳姓名年籍之男子等人，客觀上可預見若持棍棒、菜刀等器械持續攻擊人體之頭臉部，將可能使人發生重傷害結果，仍基於傷害之共同犯意聯絡，由蔡○芳、蕭○峰、洪○文及不詳姓名年籍之男子二人分持鋁捧、鐵棍及菜刀，共同將郭○育拖到屋前，持續攻擊郭○育之頭部、臉部及身體」等語（見原判決第二頁第一七至二三行）；並於理由貳之二（原判決誤書為三，見原判決第四頁）之㈦謂：本件與上訴人發生糾紛之人為蔡○閎，郭○育與上訴人並無仇隙，且案發過程僅約數分鐘，時間短暫，依現有事證及雙方互毆之經過情形，難認定上訴人主觀上已有重傷郭○育之故意，惟頭臉部乃人體重要且脆弱之部位，若持棍棒、菜刀加以痛擊，有可能造成重傷害之結果，當為被告客觀上所可預見等語，再參以財團法人奇美醫院診斷證明書及病情摘要函稱：病患受有頭部外傷併顱骨骨折、蜘蛛膜下腔出血、
腦挫傷、顱內出血、右臉撕裂傷、雙眼瘀青、右眼結膜脫垂及出血、右側視神經損傷等傷害，經送醫治療後，仍有右眼外傷性視神經病變、右眼視神經萎縮之情形，目前右眼視力小於0.01，無法矯治；病患於一○○年二月二十二日至本院眼科就診，視力檢查為右眼僅存光感，無法矯正，左眼為1.0。診斷為右眼視神經萎縮，右眼外傷性視神經病變，視力無恢復可能等情，有該院八十八年十月二十一日（九八）奇醫字第五四四六號函及一○○年五月六日（100）奇醫字第二○九三號函覆病情摘要在卷可憑，因認上訴人基於傷害之故意，與少年蕭○峰等人持棍棒、菜刀毆擊郭○育之頭、臉部，致造成郭○育本件重傷害之結果，其行為與結果間具有相當因果關係，應就本件重傷害之加重結果負責。雖未於理由內進一步說明：上訴人在客觀上能預見持棍棒朝他人頭、臉、眼睛部位攻擊，將有嚴重減損他人眼部視能之可能，然主觀上並未預見此結果等情而有微疵，惟於判決本旨仍不生影響。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指摘，或就其有無參與毆打行為之單純事實及與判決結果顯無影響之枝節問題，漫加爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日
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