最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五八三五號
上 訴 人 劉欽文
選任辯護人 吳炳輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年八月八日第二審判決（一○一年度
上訴字第四五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○
年度偵字第一四九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉欽文有其事實欄一之㈠、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝福源二次，及其事實欄一之㈡所載販賣第一級毒品海洛因予謝福源一次犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品各一罪，每罪各處有期徒刑七年六月，並分別諭知相關沒收之從刑；及論上訴人以販賣第一級毒品一罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十六年，及諭知相關沒收之從刑；復就上述三罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年二月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：伊並未販賣海洛因及甲基安非他命予謝福源，關於原判決事實欄一之㈠部分，係與謝福源合資向石宏龍購買毒品施用。關於原判決事實欄一之㈡部分，伊於電話中所稱「天天都需要那個」，係指「桶子雞」而言，並非購買毒品。至於原判決事實欄一之㈢部分，伊於電話係表示欲購買「瓜子」，並非購買毒品。原審未傳喚謝福源到庭對質，以查明實情，僅憑謝福源之指證，遽認伊有販賣海洛因及甲基安非他命予謝福源之犯行，自屬不當。又伊於原審請求傳喚證人沈明賢、陳琦旻、周順生，以證明伊並無謝福源所指交易毒品情形，原審未予傳訊，亦有未洽云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三
審上訴理由。原判決依憑證人謝福源於警詢、偵查、第一審之證述，佐以警方對上訴人所使用行動電話門號（0000000000）與謝福源所使用行動電話門號（0000000000）實施通訊監察紀錄譯文內容，認定謝福源所為不利於上訴人之指證與事實相符，並據以認定上訴人確有其事實欄一之㈠、㈢所載販賣甲基安非他命予謝福源二次，及其事實欄一之㈡所載販賣海洛因予謝福源一次犯行，已詳述其所憑證據及得心證之理由。對於上訴人所辯其係與謝福源合資購買毒品施用，以及伊與謝福源於電話中所稱交易之物品即「公的，母的」、「天天都需要的那個」、「一粒」、「半半」等代語，係指「桶子雞」、「豬心」或「瓜子」等物，並非暗指海洛因或甲基安非他命云云，何以均不足以採信，暨上訴人於原審聲請傳訊證人沈明賢、陳琦旻、周順生，何以均無傳訊之必要等情，亦於理由內論述說明綦詳。且第一審法院已於審判期日傳訊證人謝福源到庭與上訴人、公設辯護人及檢察官踐行交互詰問程序（見一審卷第五十六頁背面至第八十頁）；上訴人對該證人之對質及詰問權已獲充分保障，而原審既認本件事證已調查明確，縱未再傳訊謝福源到庭與上訴人對質，亦不能指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒執其在原審之同一辯解，對於其有無販賣第一、二級毒品予謝福源之單純事實，再事爭執，並請求傳訊原判決認為已無傳訊必要之證人，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人雖於民國一○一年九月六日向本院提出「刑事第三審上訴理由㈠狀」，但其所載內容大部分均係照錄原判決理由內容。其中第一段係抄錄原判決第四頁倒數第六行起至第六頁第五行全部內容，而於抄錄至原判決第五頁第十七行後接續記載：「然查係原判決並未載明犯罪之構成要件及時間、地點為何？顯有理由未備之違法」云云，並於抄錄至原判決第六頁第五行後接續記載「顯有職權期日調查證據及理由未備之違法」等語。第二段則於抄錄原判決第六頁第八行至第七頁第十一行之全部內容後記載：「顯見依刑事訴訟法規定，罪疑唯輕，應為被告有利之認定，原判決所述理由顯有前後矛盾之違法」云云。第三段則於抄錄原判決第九頁倒數第十一行至第十頁倒數第十二行全部內容後記載：「即推認有販毒之行為，亦有理由未備及前後矛盾之違法」等語。依該刑事上訴理由㈠狀各段所記載之內容以觀，其於各段末尾所載原判決違法之情形，顯與其所抄錄原判決理由內容前後文義不相連貫，尚無從據以明瞭其究竟指摘原判決有何具體違法情形，故此部分亦難認係依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無販賣毒品之單純事實，漫為
爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
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