最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五八三○號
上 訴 人 曾耀慶
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年八月三十一日第二審判決（一○一年度
上重訴字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年
度偵緝字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
曾耀慶共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因叁塊（驗後淨重合計壹仟零陸拾叁點叁陸公克，純度百分之捌拾壹點柒壹，純質淨重合計捌佰陸拾捌點捌柒公克）均沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋（空包裝總重壹佰貳拾柒點柒叁公克）、扣案0000000000號三星廠牌行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收之；未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM 卡），均與林明逸、鄒長銘、廖志堅、「藍仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。
理 由
一、本件原判決認定上訴人曾耀慶（綽號小曾）明知海洛因係第 一級毒品，並屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物 品，不得非法持有、販賣、運輸及私運進口，竟意圖自國外 地區販入海洛因運輸進入台灣地區販賣牟利，而與林明逸（ 綽號「排骨」、「排仔」，已經本院判處有期徒刑十九年確 定）、廖志堅（綽號「廖哥」，已經本院判處無期徒刑確定 ）、鄒長銘（另案於大陸地區福建莆田監獄執行，並經台灣 高雄地方法院通緝中）及姓名年籍不詳綽號「藍仔」之成年 男子共同基於上開犯意聯絡，先於民國九十七年四月二十一 日（即鄒長銘遭大陸公安逮捕之日）前之某日，按每二塊海 洛因磚須投資新台幣（下同）七十萬元或五十萬元之比例， 共同集資六百萬元，再推由「藍仔」於九十七年八月二十六 日（即廖志堅返台日）前之某日，前往泰國地區，先以部分 集資款項，向姓名年籍均不詳之成年人販入海洛因磚六塊， 欲以每塊一百四十萬元至一百五十萬元間不等之價額出售牟 利。九十七年八月二十六日前數日，「藍仔」利用不知情之 漁船人員，自泰國地區將該海洛因磚走私運輸進入台灣地區 後，即透過鄒長銘之妻劉淑微（因幫助運輸第一級毒品罪， 經本院判處有期徒刑八年六月確定）聯絡廖志堅自大陸地區
返台接貨，以便按投資比例，將該海洛因磚分配給上訴人及 林明逸等人，並依之前協議，於每交付海洛因磚一塊，提供 二十萬元予劉淑微作為安家費（原應給付予鄒長銘之報酬， 鄒長銘被捕後，由其妻劉淑微收受作為安家費）。九十七年 八月二十六日下午，廖志堅自大陸地區返台後，先以其所有 門號0000000000號行動電話與劉淑微所有之門號 0000000000號行動電話聯繫見面，商談如何接貨 事宜；復以上開行動電話多次與上訴人所有之門號0000 000000號行動電話聯繫，討論如何取貨、如何分配等 事宜。同日二十三時起，劉淑微以其所有之門號00000 00000號行動電話與「藍仔」聯繫約定會面後，廖志堅 、劉淑微遂於同月二十七日凌晨零時三十分許，在高雄市光 華路與一心路口之85℃咖啡館與「藍仔」碰面，期間「藍仔 」同意將海洛因磚六塊交付廖志堅，廖志堅則當場將其駕駛 之自用小客車及鑰匙交予「藍仔」，並與劉淑微先行離去。 「藍仔」駕駛廖志堅所使用之車輛離開後，遂至某不詳處所 ，將海洛因磚六塊置放於該車輛內，並於是日上午七時四十 分許，駕駛該車運輸海洛因至上開85℃咖啡館，將車輛（含 車內之海洛因磚六塊）及鑰匙交予廖志堅，廖志堅隨即獨自 駕駛該車離去，途中先以其所有上開行動電話撥打上訴人前 開行動電話，相約稍後在高雄市苓雅區正義路、義勇路口附 近之「雅筑飯店」門口碰面。廖志堅旋將該海洛因磚六塊運 至高雄市○○區○○路○○號四樓其不知情之母親住處，先 行藏放其中三塊海洛因磚，復駕車運送其餘三塊海洛因磚外 出，並於同日上午八時四分至六分間，在「雅筑飯店」前， 將該三塊海洛因磚交予上訴人。上訴人及廖志堅收受上開海 洛因磚後，除彼此陸續透過前開行動電話討論海洛因磚之市 價外，並另與林明逸商議每交付海洛因磚一塊，須提供二十 萬元予劉淑微作為安家費之事。廖志堅又於九十七年八月二 十八日晚間某時，駕車前往高雄市○○區○○路○○號九樓 之一劉淑微住處樓下，搭載劉淑微上車，途中因劉淑微撥打 電話無法聯絡林明逸，廖志堅遂撥打上開行動電話通知上訴 人轉知林明逸回撥電話給劉淑微，同日約二十二時四十五分 至五十分許，林明逸以其所有之門號0000000000 號行動電話撥打劉淑微所有之門號0000000000號 行動電話，相約在高雄市大順路、博愛路口會面，待林明逸 駕車依約抵達該路口與廖志堅、劉淑微短暫交談後，即尾隨 廖志堅車輛前往高雄市苓雅區正義路、義勇路口處，此時劉 淑微下車進入林明逸駕駛之車輛內，並於該處停車等候，廖 志堅則獨自駕車返回其母親前開住處拿取海洛因磚一塊，並
於同日二十三時三十五分許，駕車運送海洛因磚返回原處， 林明逸、劉淑微見狀，即下車分別走向廖志堅駕駛車輛之駕 駛座旁及副駕駛座旁，廖志堅遂於駕駛座，將該塊海洛因磚 交付予林明逸收受。嗣為沿路埋伏跟監之員警當場查獲，除 在林明逸所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車內，扣得廖 志堅所交付之海洛因磚一塊（驗後淨重350.04公克、空包裝 重2.39公克、純度81.71%、純質淨重286.02公克）外；並扣 得林明逸所有供共同聯絡運輸、販賣第一級毒品所用之三星 廠牌Anycall 行動電話一支（含門號0000000000 號SIM 卡一張）；復得廖志堅同意，前往高雄市○○區○○ 路○○號四樓實施搜索，當場在其母親使用之房間衣櫃內， 扣得海洛因磚二塊（驗後淨重合計713.32公克、空包裝總重 125.34公克、純度81.71%、純質淨重582.85公克），因而查 悉等情。係以上揭關於上訴人自廖志堅取得海洛因磚三塊， 廖志堅及林明逸、劉淑微等人於被捕當晚之行程與會合、取 出及交付海洛因磚，為埋伏警員當場查獲，扣得並搜出海洛 因磚共三塊部分之事實，業據上訴人坦承在案，並經證人廖 志堅、林明逸及劉淑微等人證陳明確，且經承辦調查員黃政 吉結證屬實，更有三塊海洛因磚、三支行動電話扣案；及通 訊監察譯文、通訊監察書、行動電話申設人資料、個人戶籍 暨鑑定確屬第一級毒品海洛因（含重量、純度）之鑑定通知 書、相關之扣押物品目錄表、扣押物品清單、外觀照片附卷 可徵；關於劉淑微係鄒長銘之妻，鄒長銘於九十七年四月二 十一日遭中國逮捕，現在大陸地區福建莆田監獄執行，並經 台灣高雄地方法院通緝中，及廖志堅於同年八月二十六日下 午入境部分之事實，亦據劉淑微、廖志堅供明，且有鄒長銘 個人基本資料查詢資料、戶役政資料、通緝書及鄒長銘、廖 志堅之入出境資訊連結作業查詢表可參。而劉淑微、林明逸 及廖志堅因上開犯罪事實，亦經法院分別判處有期徒刑八年 六月、十九年或無期徒刑確定等情，復有各該判決書在卷可 稽。對於上訴人矢口否認犯罪，所為「因同學鄒長銘在大陸 出事，我要幫鄒長銘和劉淑微夫妻籌措安家費和訴訟費，但 是沒有錢，劉淑微及廖志堅才告訴我代收的漁貨是海洛因， 他們希望貨到之後，我幫他們找管道處理，事後他們會給我 好處，我是基於和鄒長銘的同學情誼，不得已才答應他們， 劉淑微叫廖志堅告訴我，要親自參與下去，不要再找其他人 來處理，所以我收到三塊海洛因磚後，看到報紙知道他們被 抓了，怕警察來找，就趁著深夜將三塊海洛因磚丟到愛河裡 ；我承認意圖販賣而持有海洛因，但我沒有參與合資」云云 之辯解，則以稽諸調查人員依法實施通訊監察結果，可知廖
志堅於九十七年八月二十六日下午返台後，至同年月二十八 日晚間查獲為止，分別與上訴人「小曾」（即小鄭）、劉淑 微（淑微）、林明逸（綽號「排骨」，即音譯「排的」「百 的」「百啊」）等人，談論如何交付海洛因磚之情，已為廖 志堅、劉淑微所直承，並有上揭行動電話通訊監察書與譯文 可證。參諸門號0000000000號行動電話，係廖志 堅所有及使用；門號0000000000號三星廠牌Anyc all 行動電話係林明逸所有並使用；門號00000000 00、0000000000號行動電話均是劉淑微所有及 使用；門號0000000000號行動電話係上訴人所有 並使用等情，亦分別據上訴人及廖志堅、林明逸、劉淑微供 明在卷。而劉淑微在第一審結證指稱：如原判決附表十一所 示通訊監察譯文中，所謂交付物品，係交付海洛因磚予上訴 人，廖志堅表示係要交海洛因磚予上訴人等語；參酌廖志堅 收受上開六塊物品後，在電話中向「惠鐘」表示：「對啦！ 一塊是十五嗎？現在在我的手裡嗎？我現在這裡有六塊嗎？ 這金額將近要九百了，你聽懂嗎？我回來這一兩天是在忙這 些」等語。其中「六塊」部分，核與廖志堅向「藍仔」收受 六塊物品相符；其中「我回來這一兩天是在忙這些」部分， 亦與廖志堅自高雄小港機場入境台灣後翌日，即向「藍仔」 收受六塊物品之日期相合。由於廖志堅表示一塊十五，六塊 金額將近九百，顯係將各塊海洛因磚均以一百五十萬元計價 ，各塊價值相同，六塊合計九百萬元，如廖志堅不知該六塊 物品係屬何物，實無法如此精確地估價。且因「藍仔」係同 時交付廖志堅六塊物品，其中三塊已確定係海洛因磚，足徵 「藍仔」交付予廖志堅之六塊物品，應均為海洛因磚，廖志 堅亦知之甚稔，如交付予上訴人之三塊物品非海洛因磚，金 額則僅為四百五十萬元，而非九百萬元。況如「藍仔」所交 付之六塊物品並非海洛因磚，「藍仔」又何須以前開迂迴之 方式交付物品？又廖志堅與「藍仔」見面前，於九十七年八 月二十六日二十時三十一分許、二十三時十二分許，與上訴 人通話時，先後表示：「你自己思考一下，你要什麼方式取 貨，貨在倉庫裡就這麼簡單」、「剛剛跟『淑微』知道的內 情是這樣，你自己思考就等於你自己『投』下去的，這一次 協調好先拿一半的貨嗎」；「見面的時候是要跟他講說我要 取貨」、「今天我跟他談的話，你那一邊有三個嗎，如果整 數是六個對不對」、「那我這邊三個談好，我們就是把六個 拿出來嗎」、「六個拿出來再說了，但是一切還是要等，跟 我聯絡」等語。廖志堅向「藍仔」收受海洛因磚後，旋接續 與上訴人通話相約在雅筑飯店前見面，並告知：「我接到東
西了」等語。交付海洛因磚予上訴人後，復與劉淑微通話時 ，表示上訴人已收受海洛因磚。且廖志堅收受海洛因磚前， 先要上訴人思考如何取貨，並表示上訴人可拿三塊；於收受 海洛因磚後，隨即通知上訴人，並相約在雅筑飯店前見面， 交付該海洛因磚三塊。因上訴人與廖志堅通話過程中，對廖 志堅上開話語，不僅未質疑所述係指何意，反而一再回應： 「好」、「對」，並依約收受該海洛因磚三塊，顯然應已瞭 解廖志堅之語意，亦知廖志堅係交付海洛因磚三塊。上訴人 與廖志堅在雅筑飯店前見面之目的，主觀上應非認為係代鄒 長銘收受漁貨，而係基於約定，前往收受海洛因磚。復依劉 淑微於法院審理中陳述：九十七年三月間，鄒長銘表示全部 股東共集資……，股東有……上訴人、廖志堅及林明逸，「 藍仔」要伊聯絡廖志堅何時返台時，在電話中表示，本案查 扣之海洛因磚係於九十七年八月間某日，自泰國以漁船走私 入境等語。而廖志堅曾於電話中表示：「早期我們有投資的 事情，目前都『靠岸』了」等語，核與該海洛因磚係利用漁 船藉由海路走私入境相符。參以於電話中廖志堅曾向上訴人 表示：「你自己思考就等於你自己『投』下去的，這一次協 調好先拿一半的貨」、「行情怎樣到時候再問你」、「你幫 我們優先去漂」、「你就辛苦一點，先漂掉我們的你知道， 我在這一邊的時間短」、「昨天有人丟一百五十，他的朋友 跟人家殺五嗎，變一百四十五嗎」等語；上訴人曾向廖志堅 表示：「『百啊』（林明逸）！一定有東西的，一定有投資 的」、「那個六百裡面，應該是二百是『百的』（林明逸） 」等語；廖志堅亦向劉淑微表示：「人家有說如果有賺錢的 話都會拿，因為『小鄒』（鄒長銘）放給我們一對是七十， 包括『小鄭』（即上訴人）這裡都七十，放給『排的』私下 講是五十」等語。細繹上開通話內容語意，廖志堅依投資者 之身分，於收受海洛因磚前後，除向劉淑微表明上訴人、林 明逸投資方式，係每二塊海洛因磚投資金額各為七十萬元、 五十萬元，亦向上訴人表示投資部分，可先拿一半的貨；且 因在台停留時間不長，要求上訴人儘速將海洛因磚販賣變現 ；並欲詢問上訴人海洛因磚行情。而上訴人則向廖志堅表示 林明逸確有參與投資。倘上訴人未參與本件海洛因磚投資， 廖志堅實無與上訴人討論海洛因磚投資取貨、市價行情、販 賣求現之事；亦無須於取得海洛因磚後，旋通知上訴人取走 海洛因磚三塊，事後另向劉淑微說明每二塊海洛因磚，上訴 人投資之金額為七十萬元。且在投資販賣海洛因磚係屬隱密 之下，上訴人確實應已參與投資，始能得知林明逸之投資金 額。是上訴人與廖志堅、林明逸、鄒長銘共同參與投資本件
海洛因磚之事實，甚為明確。上訴人辯稱：伊未參與投資云 云，不足憑採。並以：每二塊海洛因磚，上訴人、廖志堅、 林明逸投資之金額各為七十萬元或五十萬，則每塊海洛因磚 投資之金額應各為三十五萬元或二十五萬元。參酌廖志堅曾 分別於電話中，向上訴人表示：「行情怎樣到時候再問你」 、「昨天有人丟一百五十，他的朋友跟人家殺五嗎，變一百 四十五嗎」；向劉淑微表示：「是一百四十五至一百四十那 裡」；向「惠鐘」表示：「我現在這裡有六塊嗎，這金額將 近要九百了」各等語，顯見廖志堅自大陸地區返台之用意， 除分配海洛因磚六塊外，亦欲將海洛因磚販賣變現，故與上 訴人、劉淑微或「惠鐘」討論海洛因磚一塊之市價、行情， 約為一百四十萬元至一百五十萬元間，並要求上訴人儘速販 賣變現。因每塊海洛因磚投資之金額為三十五萬元或二十五 萬元，而上訴人、廖志堅卻欲以一百四十萬元至一百五十萬 元間之價格販出，如無收受海洛因磚販賣營利之意思，又如 何給付該款項？足認上訴人與廖志堅等人共同意圖營利，自 泰國地區販入海洛因磚，再運輸進入台灣地區欲行販賣，以 賺取差額牟利，甚為明灼等情。俱依憑卷證，逐一說明審認 、論駁綦詳。另以廖志堅、劉淑微之傳聞供述，如何具有證 據能力，亦闡述甚詳；證人高明輝雖證稱，鄒長銘曾表示要 去大陸，如果來不及回來，要上訴人幫忙代收高級漁貨；廖 志堅證稱只是要上訴人幫忙而已各等云，如何與上揭事實不 符，亦與常情有違；而證人林家樂證陳有騎車載上訴人至愛 河岸邊，目睹上訴人有投球動作云云；縱認上訴人已將廖志 堅所交付之海洛因磚丟棄愛河，亦無法解免罪責。上開證詞 ，均不能執為上訴人有利之認定。因認上訴人此部分犯行洵 堪認定。又以公訴意旨另以：上訴人與廖志堅、林明逸、鄒 長銘、「藍仔」，共同基於意圖營利販賣海洛因及運輸、私 運海洛因管制物品進口之犯意聯絡，於九十七年四月二十一 日即鄒長銘遭大陸公安逮捕後至同年八月二十六日廖志堅返 台前三至四日間某日，由「藍仔」向泰國不詳人士購買數量 不詳之海洛因磚，再於九十七年八月間某日，以不知情漁船 自泰國起運，將販入之一百多塊海洛因磚（即上述六塊以外 之其餘海洛因磚）走私運輸進入台灣地區。因認上訴人此部 分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販 賣第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物 品進口罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不 能證明，並以公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分事實， 係屬實質上及裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，亦 在判決內加以說明。核上訴人所為，係犯（行為時，下同）
毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪 及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其中 持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。上訴人與林明逸、廖志堅、鄒長銘及「藍仔」等 人，依分工合作模式，各自分擔實行其中一部分行為，並互 相利用他方之行為，以達成渠等自泰國地區販入毒品並運輸 走私來台販賣牟利之共同目的，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，俱為共同正犯；又其利用不知情之漁船人員運輸毒品、 私運管制物品進口，為間接正犯。所犯二罪，係以一行為同 時觸犯，乃想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷 ，因而對上訴人論處共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。二、上訴人第三審上訴意旨略以：㈠原判決對相關證人等審判外 之陳述（廖志堅、劉淑微就上訴人有無投資之證言除外）， 如何具備適當性之要件，未為說明論述，僅以其未見有何不 適當情形，即認該陳述有證據能力，理由不備。且原審僅依 上述證據無證明力明顯過低之情形，即認有證據能力，嚴重 違反證據法則。㈡審判中之傳聞證人所述，在符合一定條件 下既具證據能力，則其在偵查中之陳述自無具備必要性。原 審既謂廖志堅、劉淑微於審判中之陳述有證據能力，復認其 等於偵查之相同傳聞證詞有證據能力，與法理有違。原審對 廖志堅、劉淑微在法務部調查局或偵查中其他之證詞，未比 對是否相同，是否以其他證據替代無從達到同一目的，有調 查未盡及理由未備之違法。㈢原判決對運輸之情節並未交代 ，對於上訴人曾否進入大陸，有無與其他合資者聯繫，如何 出資，何時啟程運輸，何時進入台灣，運輸代價多少，事先 是否知情，均未調查，亦有調查職責未盡之違法。㈣原判決 未說明上訴人究竟與何人聯繫；且如何證明上訴人對如何運 輸部分有共同謀議，逕認共同正犯，理由不備云云。惟查： ㈠原判決對相關證人等審判外之陳述（廖志堅、劉淑微就上 訴人有無投資之證言除外）之證據能力，已經上訴人與辯護 人於原審準備及審判程序中均陳稱沒有意見或同意有證據能 力（見原審卷第一○二至一○五頁、第一三四、一三五頁） ，原審審酌該等證據並非非法取得，依作成時之情況，認為 適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定自得採為證據 ；至原判決縱誤將該等證據無證明力明顯過低之情形，作為 是否適當之審酌參考，亦不影響其具證據能力。㈡原判決並 未援引廖志堅、劉淑微於法務部調查局、警詢或偵查中之供 述，作為認定上訴人有無投資運輸海洛因之依據，則縱認其 等於法務部調查局、警詢或偵查中之陳述並無證據能力，亦 無判決違背證據法則可言。況除去該項證據，仍無礙本件犯
罪事實之認定及法律適用之正確性，於判決結果亦不生影響 。㈢原判決雖未詳載上訴人如何出資之細節及運輸海洛因磚 之詳細時間，亦祇係文字簡略而已，顯然於判決本旨無影響 ；且上訴人及其原審辯護人於原審最後審判期日亦未聲請調 查任何有關運輸情節等之證據（見原審卷第一四○頁反面） ，難認有何調查職責未盡之違法。至上訴人就本案如何有犯 意聯絡，應負共同罪責，原判決亦已敘明（見原判決第二五 頁），核無違法可言。上訴意旨仍執陳詞否認參與走私運輸 海洛因，自非可採。
三、然按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵 。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事 物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之 目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規 範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵 循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節。而所謂販賣 ，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人 ，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條 第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照）， 倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成 。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權 交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而 為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將 之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已 達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為 一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的 物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示 行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行 為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反 行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價 顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查十八年 七月二十五日公布之禁烟法，其第六條規定「製造鴉片或其 代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五 年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金。」將製造、販賣 、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於 同一法條，定以相同法定刑度，復於第十二條明定「第六條 至第十一條之未遂犯罰之。」另二十五年六月三日公布之禁 毒治罪暫行條例第四條亦規定「販賣或意圖販賣而持有毒品 者，處死刑或無期徒刑。」並於第十五條規定未遂犯罰之。 由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處 罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判
實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解。如本院二 十五年非字第一二三號判例認「販賣鴉片罪不以販入後賣出 為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂 」者是。惟因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現 行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則， 本院乃於一○一年八月七日一○一年度第六次、同月二十一 日第七次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述 判例意旨相同之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台 上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等三則判例 ，亦經決議不再援用。而相關之本院六十六年一月二十四日 、六十六年度第一次刑庭庭推總會決議㈡，亦因不合時宜， 經本院於一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議不再供 參考。原判決未及審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將 之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自 難謂當。又本院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒 品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品 罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者 而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪 ，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論 係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例 如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意 圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意 圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（參本 院一○一年十一月六日第十次刑事庭會議決議）。四、查上訴人行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月五日 經立法院三讀修正，總統於同年五月二十日公布。修正前毒 品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條例第四條第一項則規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正 後之規定對罰金刑部分予以提高，自對上訴人較為不利，依 刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於上訴人之修正 前規定論處。核上訴人意圖營利，而自國外地區販入海洛因 並運輸進入台灣地區，未及賣出即被查獲，係犯修正前毒品 危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、販賣第一 級毒品未遂罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品 進口罪。而所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第一級毒品未 遂罪為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另
論罪。所犯三罪，係以一行為同時觸犯，乃想像競合犯，應 從一重之運輸第一級毒品罪處斷。第一審判決認上訴人構成 販賣第一級毒品既遂，而以共同販賣第一級毒品罪予以論科 ，自有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍判予維持 ，同有違誤。據此應認上訴人之上訴為有理由，惟原判決此 項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將 第一審判決及原判決撤銷，自為判決。審酌上訴人不思上進 ，為圖私利，罔顧法律，竟與林明逸等人共同集資，於泰國 地區販入海洛因磚後，利用漁船將海洛因磚六塊走私運輸進 入台灣地區，不僅販入之海洛因，數量龐大（淨重多達二公 斤餘），且純度甚高，倘流入市面，則毒害所及，不惟國人 多數生命、身體受其侵害，社會、國家法益亦不免受損，更 符合立法上原先欲從重處罰之暴利特質，即非一般少量小額 之販賣、運輸，容有刑法第五十九條酌減其刑餘地者可比擬 ，若僅藉由長期有期徒刑措置，無法達成防制目的，亦有悖 於公平正義；參以上訴人分得其中之三塊海洛因磚，暨其犯 罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害程度、否認犯 行之犯後態度等一切情狀，仍科以第一審判決及原判決所量 處之無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身；扣案之上揭海洛 因磚三塊，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之 規定予以宣告沒收銷燬。另用以包裝上開海洛因磚之外包裝 ，係上訴人與林明逸、廖志堅所有共犯本罪所用之物；扣案 門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡一張 ），係林明逸所有供與上訴人共同犯本罪所用之物，均應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收；未 扣案之門號0000000000號、000000000 0號行動電話各一支（均各含SIM 卡一張），分別係廖志堅 及上訴人所有供共同犯本罪所用之物，亦應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定，宣告與林明逸、鄒長銘、廖志 堅、「藍仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均應連 帶追徵其價額。至劉淑微因係幫助犯，其所有行動電話，則 不於本案宣告沒收。此外，未扣案之其餘海洛因磚三塊，因 均未查獲，且上訴人供陳業已丟棄於愛河滅失，爰不予宣告 沒收銷燬。其餘扣案之物，因均與本案犯行無直接關聯，亦 無證據證明係供本案犯罪所用或本案犯罪所得之物，爰均不 予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十
五條、第三十七條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
Ｅ
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。