最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七九八號
上 訴 人 黃川晏
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人 吳佳陽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○一年七月十七日第二審判決（一○一
年度上訴字第三一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十九年度偵字第一○四七七號、一○○年度偵緝字第四四四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即販賣第三級毒品）部分：
本件原審經審理結果，認為上訴人吳佳陽、黃川晏二人違反毒品危害防制條例部分之犯行，均罪證明確，第一審判決各論處上訴人等二人共同販賣第三級毒品罪刑，並均為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人等二人該部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人等二人基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國九十八年六月二十四日零時七分許，因黃川晏接獲友人黃明彬以0000000000號行動電話，撥打黃川晏所持用0000000000號行動電話，表示欲購買暗語為「泡麵」之愷他命一包，並詢問價錢，經黃川晏告知如數量為「一碗」（即一包），則價格為「三十塊」（即新台幣《下同》三○○元），經雙方達成買賣合意後，即由黃川晏駕車搭載吳佳陽，於同日一時十分許，至黃明彬位於台南市麻豆區光復路一二○號租屋處樓下後，由坐在副駕駛座之吳佳陽交付數量不詳之愷他命一包予黃明彬，惟黃明彬尚未支付價款等情。然黃明彬於警詢供稱伊以上開行動電話與黃川晏連絡購買愷他命一包，嗣由吳佳陽交付愷他命一包，價格四百元，已經付清，嗣於偵查中到庭結證，亦為相同意旨之供證，且稱伊有將愷他命價款四百元交予黃川晏不知黃某有否交給吳佳陽等語（見警卷第二十三、二十四頁、一四七七號偵卷第三十四、三十六頁）。雖渠於第一審審理時改稱伊拿了愷他命並未付錢，又稱伊後來有拿錢給黃川晏，好像四百元，但該款不是購買愷他命的價款，係打麻將向黃某的借款各等語（見一審卷第一二五頁背面、一二六頁）。所供先後歧異，究竟黃明彬向上訴人等二人購買愷他命一包之價款若干，是否已經交付？事關渠
等販賣毒品犯罪所得之認定及有否毒品危害防制條例第十九條第一項沒收規定之適用，自有詳查釐清必要。原判決於理由內既未說明其取捨論斷之理由，乃併採黃明彬上開先後不一之供證，為科刑判決基礎，既與其上開事實認定，不相符合，且不無判決理由不備之違誤。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。此係強制規定，採義務沒收主義，為刑法第三十八條之特別規定。且為從刑屬於刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。依原判決上開認定之事實（即原判決事實欄㈡），並未認吳佳陽於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號行動電話為該次毒品交易之通聯工具，乃原判決於理由內以第一審判決就未經扣案之0000000000、0000000000號（含SIM 卡各一張）之行動電話二支，認係上訴人等二人所有供其等本件販賣第三級毒品予黃明彬所用之物，復無法證明業已滅失而不存在，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於其等共同販賣之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，尚無不合，而予維持（見原判決第三十六、三十七頁），則其就吳佳陽持有上開行動電話所為沒收諭知，即欠缺事實依據，依上開說明，自非適法。㈢原判決就上訴人等二人無償轉讓愷他命予蔡詠輝部分，認係成立藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。其理由內並說明愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署九十八年二月十日衛署藥字第0000000000號函可參。另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。上訴人等二人轉讓蔡詠輝之愷他命是以香菸沾取後點燃之方式吸食，顯非注射製劑，自非屬合法製造。又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件轉讓之愷他命尚不足以證明係自國外輸入，因認其應屬藥事法第二十條第一款所規定之未經核准擅自製造之偽藥（見原判決第三十三、三十四頁）。如果無誤，則明知為偽藥而販賣者，藥事法第八十三條第一項，既有刑事處罰之明文。原判決就上訴人等二人意圖營利，將愷他命售賣予黃明彬施用之行為，論以毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，然對渠等所為是否另應成立藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，及所犯該二罪名之法律上關係為何，未加論敘說明，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第三級毒品部分有
撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即轉讓偽藥）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人等二人違反藥事法之犯行，均罪證明確，第一審判決經變更檢察官此部分起訴法條後，各論處上訴人等二人犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，計二罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等二人此部分之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決事實認定上訴人等二人基於轉讓愷他命犯意，確有如其附表一編號1、2所示無償提供愷他命予蔡詠輝施用等情，理由內已依憑黃川晏於警詢部分坦認之供詞、證人蔡詠輝於偵、審中之供證，黃川晏所持用0000000000號行動電話於九十八年六月二十日至同年月二十二日間，與吳佳陽所持用0000000000號行動電話及蔡詠輝所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文等卷證，認上訴人等二人確基於共同犯意聯絡，而有本件二次無償提供愷他命予蔡詠輝犯行。而黃川晏雖係在電話中因蔡詠輝之詢問，再找吳佳陽，以取得愷他命，然其明知為偽藥，而居中將愷他命無償交予蔡詠輝施用，所為已屬轉讓偽藥之構成要件行為，則其縱係受蔡詠輝之託，出於幫助其施用之意，亦不能解免與吳佳陽共同轉讓偽藥罪責。原判決據以論罪科刑，要無不合。又吳佳陽雖辯稱九十八年六月二十日持其0000000000號行動電話與黃川晏通聯者，係其○號「阿豐」之友人借用其行動電話，該次電話監聽通聯譯文，非伊與黃某之對話等語。然原判決對此已依憑卷證，說明指駁不採之理由甚詳，且關於○號「阿豐」者，吳佳陽於原審既未聲請傳喚調查，甚且對其真實姓名、住址等項，仍表示並不清楚，則原審對之未加傳訊，要不能認有證據調查職責未盡之違法。是上訴人等二人之上訴意旨以上情指原判決關於轉讓偽藥部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審之上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
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