最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七六六號
上 訴 人 謝育瑩
選任辯護人 陳國瑞律師
上 訴 人 尚淑美
選任辯護人 汪玉蓮律師
上 訴 人 翁揚勝
選任辯護人 廖道成律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一０一年八月八日第二審判決（一０一年度上訴字第二三五
號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第四五
二０、四九九０、四九九一、五一.
度毒偵字第一一二六號），提起上.
主 文
原判決關於謝育瑩、尚淑美及翁揚勝結夥三人以上攜帶兇器強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、加重強盜撤銷發回部分：
一、本件原審經審理結果，認上訴人謝育瑩、尚淑美、翁揚勝（ 下稱上訴人三人）意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜 帶電擊棒、玩具手槍等兇器，於民國一００年三月四日凌晨 二時許起，在嘉義市西區博愛路等地，先後以手銬銬住紀榮 桓、郭文郎，致其等不能抗拒，而強取紀榮桓持有之自用小 客車鑰匙二支、現金新台幣（下同）一千元，郭文郎身上現 金五、六百元，紀榮桓、郭文郎行動電話各一支及開走分別 為謝國男所有及租用之白色喜美自用小客車、國瑞豐田自用 小客車各一台，事發後將白色喜美自用小客車開回謝國男之 店面前，惟取走車上喇叭及擴大機等強盜犯行明確，因而撤 銷第一審關於此部分所為科刑判決，改判論上訴人三人以結 夥三人以上攜帶兇器強盜罪，謝育瑩處有期徒刑七年十月； 尚淑美，累犯，處有期徒刑七年八月；翁揚勝處有期徒刑七 年六月，固非無見。
二、惟按：㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者， 應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。又 強盜取財罪以意圖為自己或第三人不法所有為犯罪成立要件 之一，所謂意圖為自己或第三人不法所有，固不以取得財物 所有權為限，然必以行為人對之有欲享有支配管領權能之主 觀不法意圖始足當之。本件證人紀榮桓於第一審證稱：謝育 瑩載伊返回租處（即前往嘉義尋找謝國男不著後）附近時， 將行動電話還給伊等語（見第一審卷㈣第8、9頁）；證人郭
文郎於偵查中證稱：白色喜美自小客車被開去撞謝國男租給 別人的店面；警方通知謝國男領回去等語（見偵查卷㈠第23 4 頁）；證人謝國男於原審證稱：是派出所說我的車子撞我 家店面；他車子撞到我（家）之後，還打電話給我說再不出 面，要放火燒我家……；伊於一００年一、二月間有販賣二 錢的安非他命給謝育瑩，謝育瑩反應毒品不佳，不高興等語 ，謝育瑩亦供稱：車子係伊開過去的等語（見原審上訴卷㈢ 第95頁背面、97頁、101 頁背面），證人即共同被告尚淑美 於第一審證稱：我老公（指謝育瑩）說白色喜美車子主要是 要引謝國男出面等語（見第一審卷㈣第187 頁）。倘若無訛 ，上訴人三人對紀榮桓之行動電話是否有不法所有之意圖， 即非無疑；又上訴人就白色喜美自用小客車究竟係強盜整部 車或僅強取車上喇叭及擴大機（含變壓器），原審未調查釐 清，均有可議。㈡、科刑之判決書，須將認定犯罪事實詳記 於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事 實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄有記載，而理由內 未加說明，是為理由不備，理由內加以說明，而事實欄無此 記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實 欄內認定上訴人三人帶同被以手銬銬住之紀榮桓、郭文郎， 駕駛黑色豐田國瑞自用小客車行走省道至彰化謝國男之住處 ，於路途中要求紀榮桓將其身上之錢拿出來加油與買飲料， 紀榮桓因被手銬銬住而不能抗拒，遂由其身上掏出一千元予 上訴人三人等語；而於理由內引用紀榮桓於偵查中之證述， 然紀榮桓於偵查中並未證稱其交出之金額為一千元（見原判 決第13頁倒數第2行、偵字第四五二０號卷㈠第233頁），此 部分理由說明與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。以 上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應 認原判決關於上訴三人結夥三人以上攜帶兇器強盜部分，有 撤銷發回之原因。
乙、謝育瑩未經許可非法持有可發射子彈具殺傷力槍彈及殺人未 遂上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認謝育瑩於一００年四月二十九日上午五時許，非法持有非 制式手槍一支及非制式子彈二顆，駕駛不詳車牌號碼之黑色
國瑞豐田自用小客車，搭載尚淑美、林煒強前往台南市○○ 區○○路○段○○○號「吉而富超商」把玩電動機台，因謝 育瑩與店員林柏汎口角，拿起椅子砸向在櫃檯之林柏汎，要 求林柏汎通知店長前來後，謝育瑩等人即前往停放在該店對 面不遠處路旁之上開自用小客車內等候，店長朱洪慶接獲電 話，駕車前往上開超商察看時，謝育瑩即驅車接近朱洪慶駕 駛之自用小客車旁，搖下副駕駛座車窗，問朱洪慶「你是老 闆嗎？」朱洪慶回說「什麼老闆？」後，謝育瑩即單獨基於 殺人之犯意，拉動槍枝滑套，欲對朱洪慶開槍，朱洪慶聽聞 拉動槍枝滑套聲，立即低頭猛踩油門離去，謝育瑩亦同時對 朱洪慶射擊一槍，因朱洪慶躲避得宜，僅擊中其駕駛自用小 客車左側之Ｂ柱，謝育瑩旋即駕車隨後追逐朱洪慶，於追逐 中，再度對朱洪慶開槍，亦未擊中，而未得逞；又於一００ 年六月十三日晚間，在高雄市岡山區台糖加油站，購得具有 殺傷力之仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之改造手槍一支 、制式子彈、非制式子彈等犯行至為明確，因而撤銷第一審 所為科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判論謝育瑩 以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，處有期徒刑三年十 月，併科罰金新台幣十五萬元；又非法持有可發射子彈具殺 傷力之手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十五 萬元；又殺人未遂罪，處有期徒刑五年十月，並均諭知罰金 易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，對於謝育瑩所辯各節認非可採， 亦詳加指駁。
二、謝育瑩上訴意旨略以：㈠、林煒強於警詢中之證述，係受警 方不正訊問，且其於警詢、偵訊中之陳述，亦屬審判外之陳 述，無證據能力。原審僅以其警詢所述心理壓力較小，而未 勘驗其警詢錄音光碟，遽認有證據能力，有適用證據法則不 當及調查職責未盡之違誤。㈡、林煒強於歷審中對於是否全 程目睹、犯案車輛懸掛偽造壓克力車牌抑或浮貼數字於原車 牌上及謝育瑩與朱洪慶間對話等事項，所證均有矛盾，原判 決引為不利於謝育瑩之認定，顯有未當。㈢、證人朱洪慶、 林柏汎、林煒強等人對於犯罪事實之敘述並不一致。而謝育 瑩於一００年三月四日所使用的是玩具手槍，此經翁揚勝、 尚淑美於警詢、偵訊陳述在卷，謝育瑩遭扣得之槍枝是於一 ００年六月十三日所購得，自不可能於三月四日持有該槍， 況警方查扣之槍枝經彈道比對，並非槍擊朱洪慶之槍枝。又 當日錄影帶中之車輛外型，與謝國男之豐田轎車不符，無法 確認謝育瑩有追逐朱洪慶，何能謂謝育瑩有殺人未遂行為， 原判決認定事實顯違反證據法則。㈣、謝育瑩於○○○○○
○○○○○○○○○○○○○○○○○○號碼1915-JJ 豐田 汽車警方採證報告、第一審所提供之懸掛車牌號碼 0000-00 之車輛照片（見第一審卷㈡第62頁）、傳喚證人林煒強、尚 淑美到庭以釐清真相，上開證據與待證事實具有重大關連， 原審未予詳查，有調查職責未盡之違法。㈤、謝育瑩於一０ ０年七月五日向警方指認槍枝來源為林輝郎，警方並於一０ ０年八月三日逮捕林輝郎並查獲槍枝，原判決未適用槍砲彈 藥刀械管制條例減輕或免除其刑之規定，復將未扣案之槍枝 宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈨、原判決事實欄所載 犯罪事實二、㈡及㈣顯具有審判不可分之關係，原判決就謝 育瑩所犯犯罪事實二、㈡已部分已論處謝育瑩犯非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，論處有期徒刑三年十月；卻 又於犯罪事實二、㈣論處有期徒刑三年二月，顯有適用法則 不當之違法云云。
三、惟按：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。是除有顯不可信之情形外，被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述係有證據能力，且證據 能力之認定及調查不以勘驗錄音光碟為必要。原判決於理由 內說明：證人林煒強於第一審陳稱：偵查中未遭不正當之訊 問，且係基於自由意志而為陳述等情。參以謝育瑩亦未指出 有何顯不可信之事證，則原判決認證人林煒強偵查中之供述 有證據能力，於法自無不合。又原判決並未引用證人林煒強 於警詢中之陳述資為論處謝育瑩罪刑之依據，謝育瑩未依卷 內證據資料指摘，殊非合法之上訴理由。㈡、證人之前後陳 述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌；非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採，且苟 其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信； 又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權， 苟其所為之判斷，未違背經驗及論理等證據法則，即不能任 意指為違背法令。原判決係依：⑴證人即原審同案被告林煒 強於第一審證稱：當日謝育瑩駕駛黑色國瑞豐田自用小客車 載伊及尚淑美至吉而富超商打電動，謝育瑩與店員發生口角 ，有先拿椅子砸店員，渠等即回謝育瑩上開自用小客車內等 店長，伊當時坐後座而且很想睡覺，睡夢中有聽到很大一聲 聲響而驚醒，應該是開槍的聲音……當時謝育瑩有跟著一台 車走，之後是看到警察局，渠等三人才走掉，那把槍有紅外 線，不是警方查獲的那把，伊確定當時那槍是從其座車射出 ，因該聲響非常大，當天並沒有看到銀色的歐寶小客車等語 （見第一審卷㈣第113至128頁）；⑵證人林柏汎亦證稱：案
發當天有二男一女至店內玩店內之遊樂設施，之後便說要找 店長，伊不知道為何要找店長，伊即打電話告以找店長那個 人拿椅子砸伊，後來該三人出去，之後在店內看到有二台車 平行停放在店的對向車道，並聽到碰的一聲，後來看到一台 車跑，另外一台就開始追，二台車都是深色的，女生有刺青 ，拿椅子砸伊之人為謝育瑩等語（見第一審卷㈣第98 至104 頁反面、106至112頁反面）。⑶證人朱洪慶（即被害人）於 偵查及第一審證稱：伊當天接到店員林柏汎通知有人在超商 鬧事，開車到超商對面觀察，車子前面有一台黑色豐田汽車 ，後來就倒車至伊車左側，搖下副駕駛座之窗戶，對伊說「 你是老闆嗎？」，伊回答「什麼老闆」，之後聽到拉滑套聲 ，因伊曾任警職，對槍枝較為熟悉，馬上趴低踩油門往前行 駛時，同時聽到一聲槍響，該槍打中左側兩個車門間之Ｂ柱 ，之後該車就在後面追伊，過了幾個紅綠燈被該車由左側超 車，伊馬上踩煞車往左轉，左轉之時聽到第二聲槍響，伊就 繼續往前開到派出所，當天對方車窗搖下時，有看到一男一 女，女生嘴唇有類似受傷之情形及戴眼鏡，且經當庭指認謝 育瑩、尚淑美係當日車上之男、女無誤等語（見偵查㈠卷第 351至353頁、第一審卷㈣第78至86、93、95頁反面、98頁） ；核與證人林柏汎上開證述情節相符。尚淑美上唇受傷，且 係帶眼鏡，有照片一張在卷可稽（見第一審卷㈢第68頁）， 及扣案彈殼（應係頭之誤）一發等證據資料，憑以認定謝育 瑩有上開犯行；另敘明：同案被告尚淑美雖證稱：當日謝育 瑩係駕駛銀色歐寶自用小客車至超商，當天沒有人開槍，亦 無開車追逐等情（見第一審卷㈣第188至190頁）。然其無法 交代當天砸完店後與謝育瑩、林煒強之行蹤，復無法說明細 節，參以其與謝育瑩係夫妻關係，因認所證係迴護之詞。而 內政部刑事警察局鑑定書記載：在台南市○○區○○路○段 ○○○號和順派出所前ＤＨ-5722 號自小客車左側Ｂ柱採得 之彈頭，係屬直徑九ＭＭ之非制式金屬子彈，有刮擦痕，然 特徵紋痕不足，無法確定是否由扣案槍枝所擊發（見警㈠卷 第113頁、偵查卷㈡第116頁背面），並非認定該彈頭係由扣 案改造手槍所擊發；且謝育瑩當日確係駕駛黑色豐田自用小 客車，業據證人林煒強、朱洪慶證述在卷，證人林柏汎亦證 稱：當日看到深色的車子等情。至謝育瑩所駕駛自用小客車 是否有尾翼，因案發距法院審理時已逾將近一年，其等記憶 不甚清晰，亦合於常情，林煒強、朱洪慶、林柏汎對該車之 顏色所述甚詳，因認謝育瑩所辯當天並非駕駛黑色豐田汽車 云云，係卸責之詞。參以謝育瑩自承扣案改造手槍及子彈係 其後所購買。原審所為說明與審認俱與卷存證據資料相符，
論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，謝育瑩單純否認持槍 射殺朱洪慶，辯稱當日係駕駛銀色歐寶自小客車云云，係重 為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈢、所謂依 法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係， 在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待 證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事 實，而為不同之認定，始足當之。若屬不能調查或所證明之 事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。又證人已由法官合 法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無 訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條 定有明文。本件證人林煒強、尚淑美俱經第一審傳喚到案， 並給予謝育瑩及辯護人詰問之機會，原審綜合上開證據資料 ，認謝育瑩持有具殺傷力之不詳槍枝、子彈射殺朱洪慶未遂 之事實已經明確，而不再為無益調查車牌號碼0000-00 豐田 牌自小客車（謝國男以林孟加名義承租）等相關資料，核屬 事實審法院調查證據職權之適法行使，與調查職責未盡有間 。㈣、原判決依第一審法院向台南市政府刑事警察大隊函查 結果覆稱：緝獲謝育瑩槍砲來源係於通訊監察中得知後，逐 步釐清而緝獲，有台南市政府刑事警察大隊函文在卷可憑（ 見第一審卷㈢第77至79頁），嗣經原審再度函查結果亦稱： 本案為本大隊於通訊監察中所得後，逐步釐清而緝獲，難認 係依謝育瑩之供述而查獲，復有通訊監察書、通訊監察譯文 可稽等卷證資料（見原審卷㈡第178至225頁），憑以說明謝 育瑩並未供出其槍砲來源，及因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第 四項前段之減輕其刑或免除其刑之適用，另以未扣案之槍枝 係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，徵 之卷內亦無相關因謝育瑩之供述而查獲或得以防止重大危害 治安事件發生之相關事證，原審所為說明於法並無不合。上 訴意旨係依憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審 上訴理由。㈤、原判決係認定謝育瑩持以射殺朱洪慶之具殺 傷力之不詳槍枝、子彈與其在一００年六月十三日晚間購得 之改造手槍及子彈非屬同一槍枝及同一批子彈，原判決予以 分論併罰，於法並無不合。上訴意旨執以指摘，亦非適法。 經核此部分上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原 判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。
丙、謝育瑩所犯竊盜、加重竊盜罪及施用第二級毒品罪上訴駁回 部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪及刑法第三百二 十條、第三百二十一條之竊盜罪案件，經第二審判決者，不 得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、 第三百七十六條第一款、第二款分別定有明文。二、本件謝育瑩不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴， 依法應視為全部上訴。謝育瑩所犯於原判決附表（下稱附表 ）三所示時地為竊盜及原判決事實欄二、㈤所示時地施用第 二級毒品部分，原審係撤銷第一審所為科刑判決，改判依刑 法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項，及毒品危 害防制條例第十條第二項規定論處罪刑。查上開竊盜及加重 竊盜罪部分係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所定之案件 ；施用第二級毒品部分，其最重法定本刑均為三年以下有期 徒刑，係同條第一款所定案件，依前開說明，既經第二審判 決，自不得上訴於第三審法院，謝育瑩對之提起上訴，顯為 法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
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