最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七六一號
上 訴 人 簡鈺謙
選任辯護人 蕭銘毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年八月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一
二六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字
第五七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人簡鈺謙上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人先後四次販賣第一級毒品海洛因予證人張智漢，無非係以張智漢於警詢時、偵查中之指述與卷附行動電話通訊監察錄音及其譯文為依據。但張智漢於第一審法院已明確證稱並未向上訴人購買海洛因，於警詢時受警員脅迫方為不實之指述，足證張智漢於警詢時及偵查中之證述，並非足採。而卷附通訊監察錄音及其譯文之內容，並未有上訴人與張智漢談論有關買賣海洛因數量或價格之對話，亦不足以認定上訴人確有販賣海洛因予張智漢。原審遽而認定上訴人販賣海洛因予張智漢，實嫌率斷，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審認定上訴人先後四次各以新台幣（下同）一千元價格，販賣海洛因各一包予張智漢，獲利合計四千元，買家均為張智漢一人，侵害法益之程度，遠輕於中、大盤之販賣毒品者，有情輕法重之情狀，然原審卻就上訴人四次販賣犯行，各量處有期徒刑十七年，定應執行刑為有期徒刑二十年，量刑不無過重云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（綽號「一千」）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後四次於原判決附表（下稱附表）編號一至四所示時、地，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之張智漢（綽號「漢堡」）聯繫買賣海洛因，各以一千元之價格，販賣海洛因一包予張智漢而完成買賣，經警員實施電話通訊監察而查獲等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品四罪（均累犯，各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人
在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為：其雖有於附表編號一至三所示時、地與張智漢聯繫，但只是相互閒聊，並無談論買賣海洛因事宜，更未見面進行海洛因買賣；至附表編號四部分之通訊監察錄音及其譯文，並非其與張智漢之談話內容云云之辯解。併已敘明：前揭事實，已據張智漢於偵查中證述綦詳，張智漢並指明附表編號一至四所示之行動電話通訊監察錄音及其譯文，均係其與上訴人間聯繫買賣海洛因之對話內容，於該四次通話完畢後，上訴人分別販賣並交付海洛因一包予伊，並各向其收取一千元價款。上訴人於偵查中亦坦承與張智漢有附表編號一至四所示之通話內容屬實，於第一審及原審法院亦供承附表編號一至三所示之行動電話通訊監察錄音及其譯文，確係其與張智漢之對話內容無誤。又觀諸附表編號一至四所示之行動電話通訊監察錄音及其譯文，均見上訴人於電話中已與張智漢約定買賣時間、地點，雙方嗣並依約前去約定地點見面進行買賣。其中編號一部分，上訴人係以暗語「那款東西」（指海洛因），主動向張智漢詢問兜售海洛因；編號四部分，已談論買賣價格一千元。上訴人於偵查中已坦承附表編號四所示之行動電話通訊監察錄音及其譯文，亦係其與張智漢之對話，核與張智漢所述相符，嗣於第一審及原審法院否認與張智漢有該次通話，自不足採。張智漢於第一審法院雖一度翻異前詞，改稱：其有於該四次通話後，與上訴人見面，上訴人請其免費施用海洛因，其係向上訴人之朋友購買海洛因，並非向上訴人購買云云。但嗣於選任辯護人詰問時，又稱：「（問：這四次被告〈指上訴人〉後來有無拿海洛因給你？）有；（有跟你收錢？）有……」等語，明確指證於該四次通話後，上訴人有交付海洛因，並向其收取價金，且稱其於偵查所述方屬實在等語。足見張智漢在第一審法院否認上訴人有販賣海洛因部分之證述，乃迴護上訴人之詞，與事實不符。應以其於偵查之指證，較為可信。另張智漢係於服刑時認識上訴人，知悉上訴人有販賣海洛因，乃於出獄後，向上訴人購買海洛因施用，其與上訴人素無任何嫌隙糾紛，並無設詞構陷上訴人之必要。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品四罪之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審依據上訴人之供述，佐以張智漢於偵查中之指證，徵引卷附行動電話通訊監察錄音及其譯文，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並未引用張智漢於警詢之陳述，資為認定上訴人本件犯行之證據。上訴意旨指稱張智漢之警詢陳述非出於任意性，原審竟引為不利於其之認定，有所違誤云云。並非依卷內資料執為指摘，自非適法之第
三審上訴理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決本於事實認定及證據取捨之職權，認為張智漢於偵查中已明確指證上訴人本件犯行，核與附表編號一至四所示之行動電話通訊監察譯文相符，其於第一審法院雖一度翻異前詞，否認向上訴人購買海洛因；但嗣已證稱其於偵查中之證詞方為真實，上訴人確有本件販賣海洛因之犯行。綜合研判張智漢前後之陳述，應以其於偵查中之指證，較為可採。已詳予說明其認定事實所憑依據及得心證之理由。上訴意旨徒以張智漢先後陳述不一，遽指原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。原審如何就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，認第一審判決對其本件販賣第一級毒品四罪，於適用刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（因法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重）及援引刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑後，各量處上訴人有期徒刑十七年，並定應執行有期徒刑二十年，並無量刑過重之情形，予以維持，已詳為說明（見原判決第七至八頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬低度刑。上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十六 日
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