最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七五四號
上 訴 人 楊傑宇原名楊禮瑞.
選任辯護人 李文中律師
顏鳳君律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第一一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
五年度偵字第一四三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊傑宇（原名楊禮瑞）上訴意旨略稱：㈠、實務上認定槍枝有無殺傷力皆以司法院民國八十一年六月十一日秘台廳（二）字第06985 號函釋為其主要論據，惟該函僅提及「殺傷力係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準」，並未提及殺傷力之具體數據為何。另實務上關於殺傷力有無認定標準，係由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）提出之⒈美國軍醫總署定義；⒉刑事警察局對活豬作射擊測試結果；⒊日本科學警察研究所研究結果等三項數據為判斷，惟未提及各該數據出處、實驗過程、測試標準等事項，故其內容僅係「被告以外之人在審判外之陳述」，不具備拘束法院判決之效力。原判決依刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局（下稱調查局）鑑定通知書引用之上開「殺傷力相關數據」，認定本案空氣槍具備殺傷力，有判決不備理由之違法。㈡、經辯護人上網查詢相關資料並詢問日本警察廳，得知所謂「美國軍醫總署有關殺傷力之定義」並未說明其來源出處，且美國事實上並無「軍醫總署」之單位。日本則係於「槍砲刀劍類持有取締法施行規則」內規定：空氣槍以其動能是否具備子彈最大斷面積乘以二十的動能值，作為界定該空氣槍是否屬於受取締對象之標準。對照我國槍砲彈藥刀械管制條例內，「並無」任何有關殺傷力標準之規定，亦未曾授權警察機關訂定「殺傷力」客觀標準，我國得否逕行援用日本法令之規定，作為認定空氣手槍有無殺傷力之標準？亦有可疑。㈢、卷內槍彈鑑定書並未記載本案槍枝鑑定過程，鑑定報告應不具證據能力。且刑事警察局覆函說明
其鑑定經過，所檢附鑑定儀器校正資料之「校正日期」為「98年10 月26日」，而槍彈鑑定書所載製作日期為「95年7月31日」，其校正日期為「鑑定日期『後』三年三個月」，是否表示九十八年以前並未定期校正，從而刑事警察局無法提出九十五年度或鑑定書製作前之校正報告？故難僅憑該校正報告之內容，遽認刑事警察局槍彈鑑定書已具備證據能力。另調查局之報告則未就鑑定所使用儀器之校正、可能誤差等事項加以說明，其就本案空氣槍之鑑定，欠缺正確性之擔保，故其鑑定通知書亦無證據能力。又縱認（假設）其鑑定通知書仍有證據能力，但鑑定通知書內既未提及所使用儀器之準確性及校正紀錄，該鑑定通知書之參考價值甚低，故該鑑定通知書之證明力亦有欠缺，而不得以該鑑定通知書所測得數據作為不利上訴人之論據。㈣、縱認（假設）上開「殺傷力相關數據」以及各鑑定報告所載數據可信，惟本案空氣槍經試射結果，仍有多次試射所測得之單位面積動能數據未達「20焦耳／平方公分」之數值，而測得單位面積動能達到「20焦耳／平方公分」者，其差距亦屬有限，衡諸上訴人並無槍枝殺傷力鑑定之相關知識以及設備，則其持有本案空氣槍之際，顯不可能就本案空氣槍經試射結果測得之單位面積動能已達20焦耳／平方公分有認識或有認識之可能性，自足證明上訴人並無違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定之故意。㈤、上訴人以九十九年七月十三日庭呈之「刑事準備書狀」聲請傳喚刑事警察局製作本件槍彈鑑定書之承辦警員，以釐清鑑定事項，然原審並未傳喚承辦警員，而係以函文向刑事警察局詢問上訴人所聲請調查之事項，該等事項既為本案重要爭點，原審對於製作該鑑定書之承辦警員漏未傳喚，有應調查之證據未予調查之違法。且刑事警察局明知不同之洩氣裝置會影響槍枝發射動能，卻仍用全新鋼瓶進行測試，而非使用原有鋼瓶，因此所測得之數據，是否可代表系爭槍枝原本之發射動能，不能無疑。上訴人復以刑事準備書（續）狀聲請補充函詢有關鑑定之疑問事項，原審未予調查說明，有調查職責未盡之違法。㈥、刑事警察局及調查局鑑定報告內，以同一重量彈丸多次試射所得單位面積動能平均計算，本案槍枝均未達殺傷力標準，原審對此置之不論，僅以其中一次試射數據超過20焦耳／平方公分即遽為上訴人不利之認定，對於前揭有利於上訴人數據卻置之不論，顯然有判決不載理由之違法。㈦、原判決援引司法院之上開函文、證人劉興周之證詞，作為認定上訴人有罪之證據，然卻未於審判期日提示、宣讀該函文、證人證言，亦未告以該函文之要旨，並詢問上訴人及辯護人對該函文之意見，已違反刑事訴訟法等規定，應有同法第三百七十八條之違背法令。且原審於九十九年十二月二十一日及一○○年三月八日審判期日所為之調查證據，並未依刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第
一百六十五條第一項、第二百八十八條之一等規定，就應調查之證據「逐一」提示調查，「逐一」告以要旨，並使當事人「逐一」表示意見，卻以「包裹式」一次予以提示並告以要旨，未予上訴人及辯護人等有逐一辨認、表示意見及給予辯論其證明力之機會，其訴訟程序之進行顯已違反前開規定，而有刑事訴訟法第三百七十八條之判決違背法令。㈧、原判決事實認定上訴人於九十五年五月十二日前之「某不詳時間」，在「不詳地點」，持有具殺傷力之小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍一支，並藏放於上訴人所有之包包內而持有云云，然卻未於理由欄敘明認定前開事實所憑之證據，有判決不載理由之當然違背法令。且上訴人自本案發生至今，均堅決否認持有上開空氣槍，證人陳昀伸於第一審亦證稱：「我看到的時候，瘦小男子（即上訴人）就拿著黑色的東西，對著壯碩男子（即洪志源）比晃，這個瘦小的男子沒有很鎮定，感覺有點害怕，但我無法判斷，是否瘦小（者）從壯碩男子那邊奪了黑色東西之後，才拿該物對壯碩男子比晃」等語，顯見上訴人究竟有無持有空氣槍？是否因搶奪而短暫持有？持有之時間、地點？均應為本案之重要事實。而原判決既認上訴人未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪，自應就上訴人持有上開空氣槍之「時間」及「地點」詳加查證，並於理由欄內記載認定此等事實之理由，方屬適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十五年五月十二日前之某不詳時間，在不詳地點，持有具有殺傷力之以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，槍內並無鋼珠），並將上開空氣槍藏放於其所有之包包內而持有之。迄九十五年五月十二日三時五十分許，上訴人隨身斜背上開藏有該空氣槍之包包，駕駛車號0000－KH號自用小客車，搭載不知情之友人林建志，前往（改制前）台北縣永和市○○路○○○號附近，尋找不知情之友人林建通後，欲駕車離去之際，適洪志源騎乘車號不詳之機車搭載林晉祥行經該處，向準備上車之上訴人挑釁問話，上訴人因而怒萌教訓洪志源、林晉祥二人之意，遂自其隨身斜背之包包內取出上開空氣槍（槍內並無鋼珠），持以將槍口瞄準指向洪志源之胸部及頭部間晃動，再扣扳機二次，而發出喀、喀二聲（因槍內並無鋼珠而未射擊出任何物品）恐嚇洪志源（恐嚇危害安全部分業經判決確定），洪志源見該槍並未射擊出子彈或鋼珠，為阻止上訴人再度開槍，欲搶下上訴人手中之槍枝，林晉祥見狀，立即以取自洪志源所騎機車置物箱內之伸縮警棍一支，將上訴人手中所持空氣槍敲落掉於地上等情。因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之判決，改判論處上訴人未經許可，持有空氣槍（依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑）罪刑。已
依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為辯解，併已敘明：㈠、上訴人雖否認持有扣案空氣槍。然上開事實業據證人洪志源、林晉祥於警詢、偵查及第一審審理時證述明確，核與現場目擊證人即案發地點對面加油站員工陳昀伸於警詢、偵查、第一審所證情節相符，復有扣案之空氣槍及上開鑑定書可憑，證人林建志及林建通所證為迴護上訴人之詞，殊難採信，無從資為有利上訴人之認定。㈡、刑事警察局九十五年七月三十一日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及調查局九十九年九月二十九日調科叁字第00000000000 號鑑定通知書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然前者係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務；後者係原審囑託該機關執行鑑定業務，上開受委託機關所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外情形。且刑事警察局鑑定通知書係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，先以「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，再以「動能測試法」將待測槍枝填充氣體並裝填彈丸後，進行測試發射速度，其測試距離為槍口距第一測定點五十公分，第一測定點距第二測定點二百公分，彈丸於第一測定點至第二測定點間行進「距離」與「時間」之商數即為測得之速度，並由其速度計算該動能及單位面積動能，據以判斷其殺傷力，而該局量測彈丸發射速度之設備為「槍彈測速儀」，每年均委請中山科學研究院系統維護中心儀具校正組校正實驗室進行校正；另調查局之鑑定通知書係由該局鑑識科學處依該局標準作業程序，以動能測試法分別裝填相同直徑、不同重量之三種鋼珠，以「槍彈測速儀」於槍口前方一公尺處測得發射鋼珠速度後計算其單位面積動能，而該「槍彈測速儀」於鑑定前先以空氣槍進行測試射擊，確定儀器正常運作後再行試射送鑑槍枝，送鑑槍枝於相同氣候環境下，裝填相同直徑、重量之彈丸使用「槍彈測速儀」量測設備在相同距離進行多次測試，其所得結果在常態下差距甚微，不致影響判定結果，國內外研究機關或鑑定單位相關文獻，尚未發現有關影響「彈丸速度」測試差數值之報導，故上揭鑑定通知書，均符合傳聞證據之例外情形，當具有證據能力。㈢、刑事警察局就槍枝殺傷力所提相關數據之資料（即⒈美國軍醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳）；⒉刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；⒊日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮面層），係以司法
院祕書長八十一年六月十一日以祕台廳二字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依該殺傷力之定義對槍枝為測試鑑定，並綜合美、日兩國之資料整理出之數據，係對通案性案件所提供殺傷力認定之標準，並非針對具體個案而為。再者，上揭數據資料係刑事警察局之公務員依其職權所製作之證明文書，且已為法院多年採為認定槍枝殺傷力之依據，行之有年，有相當之公信力，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，當具有證據能力。至於上訴人之原審辯護人所提供日本就空氣槍如何界定是否屬於受取締對象之標準，係得自名為「野崎孝男」以其ntakao77@yahoo.co.jp電子信箱所函覆之電子郵件，僅為私人間之書信，難認有何證據能力。㈣、扣案之空氣槍，前經刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗，經實際測試三次，測得發射彈丸（直徑 4.5㎜鋼珠、重量0.36公克），計算其單位面積動能分別為20.32、19.42、19.72 焦耳／平方公分，三次發射彈丸之單位面積動能中，雖其中二次未能超過20焦耳╱平方公分，但其結果並不影響槍枝之發射彈丸之單位面積動能確可達20焦耳╱平方公分，有該局九十五年七月三十一日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、九十九年四月二十三日刑鑑字第0000000000號函可考。另調查局以裝填不同重量之彈丸以動能測試法鑑驗：其中第一次發射（直徑4.5mm重量0.345g） 鋼珠五顆，測得發射彈丸單位面積動能依序約18.608、19.159、18.848、18.651、16.647焦耳／平方公分；第二次發射（直徑4.5mm重量0.36g）鋼珠五顆，測得發射彈丸單位面積動能依序約17.437、18.768、21.309、19.745、18.658焦耳／平方公分；第三次發射（直徑4.5mm重量0.37g）鋼珠六顆，測得發射彈丸單位面積動能依序為20.346、22.152、22.474、21.832、21.832、20.268焦耳／平方公分，該槍枝經實際試射不同重量鋼珠，除展現其整體機械性能外，所測得彈丸單位面積動能隨著鋼珠重量遞增而增加，有該局九十九年九月二十九日調科叁字第00000000000 號鑑定通知書可憑，經該局十六次試射，動能雖有九次未逾20焦耳／平方公分，然有七次達20焦耳／平方公分以上之動能，而足以穿入人體皮肉層，顯見扣案之空氣槍射擊之動能確可超過20焦耳／平方公分，益徵確具有殺傷力甚明。我國刑事警察局對「活豬」作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳╱平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，與日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入「人體皮面層」，二者之取樣對象不同，豬皮較人皮厚，豬皮較人皮當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿入。至於美國軍醫署定義彈丸撞擊動能達78.6焦耳，足以使人喪失戰鬥能力，此與司法院祕書長上開函釋示殺傷力係以彈丸穿入人體皮肉層之定義
不同，上訴人之原審辯護人執此認本件扣案槍枝射擊之單位之面積動能未達78.6焦耳／平方公分即無殺傷力，容有誤會。㈤、空氣槍係屬「氣體動力式槍枝」，影響該種槍枝彈丸之發射動能，有槍枝動力模式、槍管長度、發射彈丸與槍管密合度、發射彈丸質量及洩氣裝置之瞬間出氣量等因素，故彈丸大小、材質、重量及氣體瓶規格不同均可能造成發射速度之變化，至於變化差異多大，則須實際試射始可得知，此有刑事警察局九十九年七月二十八日刑鑑字第0000000000號函可稽。刑事警察局依槍枝種類、型式及口徑不同選填適用之彈丸進行試射，扣案槍枝可裝填直徑4.5mm、0.36g之鋼珠，另為取得槍枝較正確之動能數據，該局測試該類槍枝時均會使用全新的鋼瓶進行測試，此次使用之鋼瓶為該局購置之12g 液態二氧化碳之高壓鋼瓶等語，顯見為測試扣案槍枝是否符合可穿入人體皮肉層之殺傷力定義，當應以金屬鋼珠為測試彈丸，鑑定實務上亦均以金屬鋼珠為測試空氣槍有無殺傷力之用，故上訴人之原審辯護人所稱之塑膠BB彈當無穿透皮肉層之力道，不足以採為鑑定之用。刑事警察局已明確說明鑑定時有另採新的鋼瓶使用，且調查局鑑定時亦因該鋼瓶為空瓶且未附送可供試射彈丸之氣體能源，故另取小鋼瓶供氣，亦有調查局之九十九年九月二十九日調科叁字第00000000000 號鑑定通知書可憑，堪認扣案空氣槍所附之鋼瓶因鑑定因素經更換已非原先扣案之鋼瓶，上訴人之原審辯護人執此爭執鑑定槍枝非扣案槍枝，顯屬無據。㈥、至於上訴人之原審辯護人聲請傳訊製作上開刑事警察局鑑定書之警員，欲證明鑑定之流程、設備等事項，此部分業經原審向該局函查，並經函覆明確，故無庸再行傳喚證人。又另聲請刑事警察局就槍枝鑑定儀器、單位面積動能計算公式等事項補充函詢一節，因嗣已依聲請將扣案槍枝另送調查局鑑定，故原審並未函查等情。因認上訴人確有前揭非法持有空氣槍犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，即不能任意指摘為違法。又法院或檢察官囑託機關、團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定之人到場以言詞報告或說明，惟是否命實際實施鑑定之人到場以言詞報告或說明，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託機關、團體為鑑定之情況，非經實際實施鑑定之
人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，仍不得作為判決之基礎。扣案槍枝係經刑事警察局及調查局以適合之小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，各以金屬彈丸實際測試，就最大發射速度換算其單位面積動能而為鑑定，該二機關乃法院或檢察署所委託為鑑定之國內鑑識槍、彈之專業機構，已符合專業鑑定之要求。各該機關亦以合格之儀器為鑑測，且詳為說明鑑測經過及結果，原審因認該鑑定結果可採，未再命鑑定人到庭以言詞陳述或說明，並以該業經合法調查之證據，作為判決之基礎，乃其職權之適法行使，原判決復已敘明未予傳訊實施鑑定之人到庭之理由。上訴意旨指摘原審有調查職責未盡云云，係以自己之說詞所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題，扣案空氣槍業經合法專業機構為鑑定。我國司法實務認殺傷力之標準為在最具有威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，並依日本科學警察研究所研究結果之彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層為認定標準。扣案空氣槍經刑事警察局鑑定測試三次，測試結果有一次單位面積動能達二十焦耳／平方公分；另經調查局鑑定測試十六次，其中有七次超過二十焦耳／平方公分，達足以穿入人體皮肉層之程度。原審參酌各該專業機關之鑑定結果及對實驗過程、測試標準事項之說明，認測試結果單位面積動能有達二十焦耳／平方公分，扣案空氣槍具有殺傷力，並就上訴人及其辯護人之質疑，於理由中詳予以說明，其推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則，自不能任意指摘為違法。㈢、原審於九十九年十二月二十一日、一○○年三月八日審判期日就洪志源、林晉祥；陳昀伸；林建志；林建通；劉興周等供述證據及扣押物品清單、鑑定書（鑑定書內引用司法院秘書長上開函文）、書函等文書證據，以及扣案空氣槍等，分門別類予以提示，並逐類令檢察官、上訴人及辯護人表示意見，有各該當日審判筆錄可稽，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使。上訴意旨任意指為「包裹式」調查及未提示司法院上開函文、劉興周證詞云云，殊屬誤會。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。本件扣案之空氣槍具有殺傷力及上訴人持有該空氣槍之事實，均經原審認定，並詳載其依憑之證據。因上訴人自始否認持有，原審無從自上訴人供述知悉其開始持有之時、地，然以其於案發日前之「不詳時間」、在「不詳地點」持有，亦可得而確定，原判決據以為事實之認定，並無礙於特定犯罪事實同一性之判斷，自不得任意指摘為違法。上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執
，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十六 日
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