最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七五○號
上 訴 人 楊武哲 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○○區○○路0段000號
李宜軒 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○區○○路000號0樓之0
居台灣省新竹市○○○街00號0樓之0
楊哲安 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○○區○○路0段000號
徐偉明 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○○區○○路0段0000巷0
弄00號
上 列一 人
選任辯護人 吳磺慶律師
黃亮婷律師
上 訴 人 郭昌祐 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省新竹市○○區○○路0段000巷
00號
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年四月十日第二審判決（一○○年度上訴字
第三二九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度
少連偵字第三七號，九十八年度偵字第四一七○、五二六三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊武哲上訴意旨略稱：㈠、原判決雖說明楊武哲聲請為緩刑之宣告為無理由，然楊武哲之叔楊金聰因案在監執行，楊金聰之配偶亦自殺死亡，楊金聰之子女委由楊武哲祖父楊江和照顧，惟事實上楊武哲之祖父、弟弟，及楊金聰子女，暨
楊武哲配偶及子女，均係由楊武哲一人撫養，若楊武哲入監服刑，全家經濟將陷入困境。又原判決除楊武哲外均依刑法第五十九條之規定對渠等予以酌量減輕其刑，其對楊武哲未依同條文之規定予以減輕其刑，於法有違。㈡、楊武哲於原審審理中已具狀陳明，楊武哲供出霰彈槍藏放處並帶同警方取出，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，乃原判決未說明楊武哲何以無適用上開規定之理由，即逕為不利於楊武哲之認定，於法有違等語。上訴人李宜軒、楊哲安、郭昌祐上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官於起訴書記載：楊武哲、李宜軒分別持霰彈槍及改造槍枝，對「夜上海檳榔攤」各射擊一發子彈等情，乃原判決論斷說明：李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐均係以開槍射擊為達渠等恐嚇、毀損「夜上海檳榔攤」之目的，渠等共同持有楊武哲、李宜軒之槍枝，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，其與檢察官起訴書之記載不盡相同，於法有違。又第一審判決對李宜軒為緩刑之諭知，而原判決雖說明李宜軒另犯之共同強制未遂罪（即李宜軒與楊武哲共犯原判決事實欄四所示）部分，經第一審判處有期徒刑四月後，檢察官及李宜軒均未上訴而確定，則原審就槍擊「夜上海檳榔攤」部分予以撤銷改判時，李宜軒既曾因故意犯罪而受上開有期徒刑四月宣告確定，即與刑法第七十四條第一項得宣告緩刑之要件不合，自不得對其為緩刑之宣告等情。然原判決非不得就李宜軒所犯共同強制未遂罪及非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，於定執行刑後再予宣告緩刑，否則上情對李宜軒甚不公平。㈡、原判決認定楊哲安僅受楊武哲之指示負責跟監及通報詹前彬行蹤，乃原審就上情未詳予調查，即逕依楊武哲於檢察官偵查中之供述，逕認楊哲安有參與槍擊「夜上海檳榔攤」之犯行。又衡諸一般常情，楊武哲攜帶霰彈槍定會將之隱藏，且郭昌祐於檢察官偵查中之供述並非明確，乃原判決以楊武哲所攜帶霰彈槍之長度，據以推論郭昌祐知悉楊武哲攜帶霰彈槍，於法有違。另原判決依與李宜軒部分相同之理由，對楊哲安、郭昌祐未為緩刑之宣告，亦於法有違。上訴人徐偉明上訴意旨略稱：㈠、原判決認定徐偉明有槍擊「夜上海檳榔攤」之犯行，係以共同被告楊武哲、李宜軒、郭昌祐於檢察官偵查中之供述，為其依據。然徐偉明雖坦承就「夜上海檳榔攤」部分有恐嚇及毀損之犯行，惟始終否認有共同持有槍枝之犯意聯絡，又楊武哲、李宜軒、郭昌祐等之供述前後不一，乃原審未對徐偉明闡明依本件共犯之自白，足以認定徐偉明有共同持有槍枝之犯行，復未予徐偉明有詰問楊武哲、李宜軒、郭昌祐之機會，即逕為不利於徐偉明之論斷，於法有違。㈡、楊武哲、李宜軒、楊哲安、郭昌祐等人，就槍擊「夜上海檳榔攤」之出發地點，及渠等是否有決議開槍等相關之供述，前後不相一致且不相符合，又
徐偉明於警詢中已陳明係於槍擊後始抵現場等情明確，楊武哲、李宜軒、楊哲安、郭昌祐等人之供述，不能採為不利於徐偉明認定之依據，乃原判決未說明其就上情為如何斟酌取捨之理由。另原判決或說明：徐偉明、楊哲安、郭昌祐部分，檢察官雖未起訴渠等持有槍、彈，但渠等持有槍、彈部分與起訴事實間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分，本院（即原審）自應併予審理。或又說明本院（即原審）雖認定楊武哲、李宜軒等人共同持改造槍枝及子彈，惟依檢察官起訴書之記載，並未起訴楊武哲共同持有改造槍枝及子彈部分，此部分既不在起訴範圍，本院（即原審）自不得審理判決等情，其所為之論述說明前後矛盾，於法有違。㈢、檢察官於起訴書中並未指稱徐偉明有共同持有槍枝之犯行，徐偉明經第一審判處毀損（即就「夜上海檳榔攤」為毀損等部分）及強制罪刑後，並未提起第二審上訴，致強制罪部分經判決確定。乃檢察官另就槍擊「夜上海檳榔攤」部分提起第二審上訴，致原判決以徐偉明強制罪部分已經判決確定為由，就徐偉明非法持有具殺傷力槍枝犯行部分，未對徐偉明為緩刑之諭知。惟上情顯係非可歸責於徐偉明之程序瑕疵，乃原判決未擴張刑法第七十四條之適用範圍，其未對徐偉明為緩刑之宣告，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、楊武哲於民國九十四、九十五年間，受綽號「大胖興」不詳姓名成年男子之委託，同意代為保管具殺傷力土造左輪霰彈槍一枝（與屬於獵槍之制式霰彈槍有別，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，下稱土造霰彈槍）及具殺傷力制式霰彈二十三顆，並藏放在新竹市○○○街○○○○○號庭院棚架內（以上部分，下稱第一部分）。㈡、楊武哲、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐及少年周○杰（由原審法院少年法庭另案審理）等人，因認渠等友人池佳益之死亡與詹前彬有關，於九十七年十月二十七日凌晨四時五十分前某時，在新竹縣南寮某處，楊武哲、李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年周○杰共謀對詹前彬開槍射擊示警，並由楊武哲與楊哲安基於共同之犯意，推由楊哲安確認詹前彬之行蹤並通知楊武哲，李宜軒隨即向綽號「阿凱」之成年男子借得具殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，下稱改造槍枝）及具殺傷力子彈二顆（另一顆不具殺傷力），楊武哲、李宜軒、郭昌祐、徐偉明、周○杰隨即共同攜帶上開具殺傷力土造霰彈槍及子彈、改造槍枝及子彈，分乘二部車前往詹前彬在新竹市○○路○段○○○號所經營之「夜上海檳榔攤」，並推由楊武哲、李宜軒站在該檳榔攤前路中央安全島附近，分持上開槍械對「夜上海檳榔攤」各自射擊一發霰彈及一發子彈，致該檳榔攤之玻璃破裂不堪使用，並使管理該檳榔攤之葉
宜彤心生畏懼，致生危害其生命、身體之安全等情（以上部分，下稱第二部分）。因而撤銷第一審關於楊武哲部分，及李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐共同恐嚇、毀損夜上海檳榔攤部分之判決，就第一部分依想像競合犯從一重改判論處楊武哲非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑。就第二部分依想像競合犯從一重改判論處李宜軒、徐偉明共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪（均分別依刑法第五十九條之規定各酌量減輕其刑）；楊哲安、郭昌祐共同成年人與未滿十八歲之人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪（均分別依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定各加重其刑，及分別依刑法第五十九條之規定各酌量減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於楊武哲自白前揭犯行各情，及李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐否認有共同持有上開槍、彈之犯行及所為辯解各情，併已敘明：㈠、楊武哲自白犯行各情，核與證人葉宜彤、詹前彬、少年周○杰相關供述各情相符，並有「夜上海檳榔攤」遭槍擊相關照片附卷可稽。又楊武哲為警查獲扣案之土造霰彈槍一支及剩餘之霰彈五顆，及在郭昌祐處所查獲之霰彈十四顆，暨李宜軒為警查獲扣案之改造槍枝一支及剩餘子彈一顆等，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均具有殺傷力，有該局九十八年六月二十三日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、九十八年七月二十日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、九十八年六月四日刑鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽，堪認楊武哲自白各情，係屬事實。㈡、李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐供承有第二部分之恐嚇及毀損犯行。楊哲安、徐偉明、郭昌祐雖否認有共同持有土造霰彈槍及改造槍枝之犯行，然依郭昌祐、楊武哲、李宜軒於檢察官偵查中供陳各情，足見楊武哲、李宜軒、徐偉明、郭昌祐及少年周○杰等人，事前確有討論對「夜上海檳榔攤」槍擊之事，渠等並為任務之分配。參酌楊武哲攜往現場之土造霰彈槍長約六十公分，依其長度顯非能輕易隱藏而不被發現，衡情郭昌祐顯知悉同車之楊武哲攜帶土造霰彈槍。又楊哲安係依楊武哲之指示跟監及通報詹前彬之行蹤，業據楊武哲供述明確，參酌楊哲安亦自供承：因要幫池佳益報仇，伊只負責盯人，係楊武哲交代的等語，及依郭昌祐之供詞，足徵郭昌祐事前已知悉渠等該次行動，係由楊哲安負責跟監詹前彬等情以觀，堪認楊武哲已向楊哲安告知渠等事先謀議之內容，上訴人五人與少年周○杰就第二部分犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。因認上訴人五人確有前揭犯行，而以李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐否認共同持有上開槍、彈及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人五人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明楊武哲本件犯行並無特殊之原因及環境等，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，自無刑法第五十九條規定之適用等情甚詳（見原判決第二十三頁第四至十五行）。楊武哲上訴意旨指稱：原判決認楊武哲本件所為，並無刑法第五十九條規定之適用，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」該條項既謂犯本條例之罪者「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件警方係於九十八年五月十二日晚上八時許拘提楊武哲到案（見九十八年度少連偵字第三七號卷第二宗第三頁），而原判決已說明警方於九十七年十月二十七日凌晨案發後，隨即在現場採得土造霰彈槍射擊後之鋼珠等物（見原判決第九頁第十至十二行），且詹前彬並於九十七年十二月四日之警詢中，即已明確指稱係楊武哲等槍擊「夜上海檳榔攤」（見九十八年度少連偵字第三七號卷第一宗第五十一頁），足見本件扣案土造霰彈槍並非因楊武哲之自白而查獲甚明。況楊武哲於九十八年五月十九日下午四時許，帶同警方前往新竹市○○○街○○○○○號，查獲該土造霰彈槍時，楊武哲亦未將該土造霰彈槍移轉予他人持有，是楊武哲雖於偵查及審判中自白寄藏土造霰彈槍等之犯行，並供述其來源係綽號「大胖興」者云云，惟其所為核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定不符。縱原判決就上情未為說明，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、綜觀原判決之全案情節及判決本旨，顯係認定李宜軒、揚哲安、徐偉明、郭昌祐就持有土造霰彈槍及改造槍枝之犯行，均具有想像競合犯裁判上一罪之關係（見原判決李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐主文項下，就土造霰彈槍及改造槍枝均為沒收之諭知，及原判決事實欄三、理由欄貳、四、㈢之記載）。縱認原判決就上開部分之行文未臻明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。李宜軒、揚哲安、徐偉明、郭昌祐上訴意旨就原判決行文問題，任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明李宜軒、楊哲
安、郭昌祐、徐偉明另犯之共同強制未遂罪（即李宜軒、楊哲安、郭昌祐、徐偉明與楊武哲共犯原判決事實欄四所示）部分，經第一審分別判處有期徒刑四月、五月、五月、四月。又郭昌祐本案另犯之非法寄藏具殺傷力子彈罪部分，亦經第一審判處有期徒刑五月。檢察官及李宜軒、楊哲安、郭昌祐、徐偉明均未對上開部分上訴而已確定，則原審就第二部分予以撤銷改判時，李宜軒、楊哲安、郭昌祐、徐偉明既曾因故意犯罪而受上開有期徒刑以上刑之宣告確定，即與刑法第七十四條第一項得宣告緩刑之要件不合，自不得對渠等為緩刑之宣告等情明確（見原判決第二十四頁第十九行至第二十五頁第一行）。李宜軒、楊哲安、郭昌祐、徐偉明上訴意旨指稱：原判決非不得擴張刑法第七十四條適用之範因，就渠等第一審判決確定之罪與第二審改判之非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪於定執行刑後，另對渠等為緩刑之宣告，否則對渠等甚不公平云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定徐偉明有第二部分之犯行，係以徐偉明、李宜軒、楊哲安、郭昌祐供承有第二部分之恐嚇及毀損犯行，參酌郭昌祐、楊武哲、李宜軒於檢察官偵查中供陳各情，足見徐偉明與楊武哲、李宜軒、楊哲安、郭昌祐等人就該部分之持有具殺傷力槍枝犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，並非單憑郭昌祐、楊武哲、李宜軒不利於徐偉明之供述。徐偉明上訴意旨指稱原判決單依憑共犯郭昌祐、楊武哲、李宜軒之證詞，即逕認定徐偉明有共同持有具殺傷力槍枝之犯意，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、檢察官不服第一審關於徐偉明等人第二部分之判決，於提起第二審上訴之上訴書中，已援引郭昌祐、楊武哲、李宜軒如原判決理由欄貳、一、㈢、１所載之供述內容，指稱徐偉明就第二部分之持有槍、彈之犯行，與楊武哲、李宜軒、楊哲安、郭昌祐及少年周○杰等人間，互有犯意聯絡及行為分擔等情明確（見原審卷第二十一頁背面）。而徐偉明於警詢中並自承：伊現在就讀光復中學夜校三年級，白天從事水電工作（見九十八年度少連偵字第三七號卷第八十二至八十三頁），並非目不識丁且全無社會經驗之人，況其於原審審理時並有辯護人黃儁怡律師為協助，自應知悉應就檢察官之上開上訴意旨為辯解防禦。徐偉明上訴意旨指稱：原審未對徐偉明闡
明依本件共犯之自白，足以認定徐偉明有第二部分之犯行，其所踐行之訴訟程序於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。徐偉明上訴意旨並未陳明其在原審曾聲請對郭昌祐、楊武哲、李宜軒等人為詰問，且稽諸原審審判筆錄之記載，原審依楊武哲於原審選任辯護人之聲請，對共犯郭昌祐踐行交互詰問程序完畢時，審判長訊問：「對於證人（即郭昌祐）所述，有何意見？有無問題問證人（即郭昌祐）？（提示並告以要旨）」時，徐偉明等人表示：「沒有意見。也沒有詢問事項。」（見原審卷第一三六至一四○頁），並於審判長對相關供述證據依法踐行調查證據程序時，亦未表示欲對郭昌祐、楊武哲、李宜軒等人為詰問，復就審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，徐偉明及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第一六五至一七七頁）。徐偉明待上訴本院後，任意指稱原審未予其有詰問郭昌祐、楊武哲、李宜軒之機會，有調查未盡之違法云云，係在第三審始為此項主張，並非適法之第三審上訴理由。㈧、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就認定徐偉明有第二部分之犯行，已就郭昌祐、楊武哲、李宜軒相關供述各情，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳。縱認原判決就渠等其餘相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於徐偉明論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決為如徐偉明上訴意旨㈡所示之認定記載，係屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴人五人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。楊武哲就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐關於犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又李宜軒、楊哲安、徐偉明、郭昌祐就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之恐嚇及毀損部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上予以駁回。至於楊武哲上訴意旨另指摘原判決關於第二部分說明：「依檢察官起訴書之記載，
楊武哲共同持有李宜軒借得改造槍枝及子彈部分，並不在檢察官起訴之範圍內，本院（即原審）自不得審理判決，應由檢察官另行偵查」等語（見原判決第十九頁第十六至二十四行），為不當云云。係就未經原審審理判決之部分為指摘，不在本件上訴範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日
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