最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七四七號
上 訴 人 康主仁
李美蓁
張金樹
鄭玉雯
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年六月五日、八月七日第二審判決（一
○○年度上訴字第一八七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十九年度偵字第二二一八二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、康主仁關於原判決附表一編號11、14至16，暨李美蓁、張金樹、鄭玉雯部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人康主仁關於原判決附表一編號11、14至16部分之上訴意旨略稱：①、關於原判決附表一編號11、15部分，康主仁於偵查中自白犯罪，係為獲得交保，然均非事實，且此部分除康主仁之自白外，別無其他補強證據足認康主仁之自白與事實相符。乃原判決竟以康主仁之自白作為成立犯罪之唯一證據，自有違證據法則。②、原判決既認定康主仁就其附表一編號 1至10及14部分之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均自白犯罪，惟僅就其中附表一編號 1至10部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各量處康主仁有期徒刑三年，卻漏未將該編號14部分予以減刑，竟量處康主仁有期徒刑五年之重刑，自有判決不適用法則之違誤。③、關於原判決附表一編號15、16部分，主要係依據證人即共同被告朱信儒於警詢及偵查中之證詞，資為認定康主仁成立犯罪之證據，惟朱信儒於審判中均傳喚不到，致使康主仁無法行使詰問權，無異剝奪康主仁憲法上保障之訴訟權利。而朱信儒傳喚不到之主因，係其經警方移送檢方偵查後，經檢察官無保釋放，導致其畏罪而不敢再出庭，況朱信儒現已被緝獲，已得對之行交互詰問程序，自不能將此不利益歸責於康主仁。又朱信儒之警詢筆錄並未經製作人及詢問人簽名，亦與刑事訴訟法第三十九條之規定有違。另原判決附表一編號16部分，並
無康主仁與黃全常之大舅間之通聯紀錄或通話譯文可資佐證。乃原判決竟採信朱信儒於警、偵時之證言，自屬違法。④、關於原判決附表一編號15部分，原判決事實係認定本次交易毒品甲基安非他命之價金為新台幣（下同）一千元，惟判決理由卻記載本次交易係委由朱信儒交付毒品及收取價金，朱信儒將販賣所得二千元，扣除借貸之一千元後，把所剩餘之一千元交付李美蓁等語。則關於買賣價金之多寡，原判決事實及理由之認定顯然不符，自屬理由矛盾等語。㈡、上訴人李美蓁之上訴意旨略稱：①、原判決認定李美蓁成立犯罪，主要係依據證人朱信儒之證言，惟朱信儒於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力。乃原判決採用其無證據能力之陳述，資為李美蓁成立犯罪之佐證，其採證自屬違法。②、本次交易之毒品係由衛生紙包裝，李美蓁並不知其內容，且交易地點亦係由康主仁事先約定，並非李美蓁促成或負責聯繫，而李美蓁僅是引領朱信儒至夜市，並未與黃全常之大舅見面或有所接觸。乃原判決竟認李美蓁應成立販賣第二級毒品之幫助犯云云，自嫌率斷，而有判決理由不備及適用法則不當之違誤。③、證人朱信儒因被通緝，而於第一審及原審時，經合法傳喚而無法到庭，致未能對之行交互詰問。然其現今已被緝獲，自應傳喚其到庭並踐行調查程序，以保障李美蓁訴訟之基本權利等語。㈢、上訴人張金樹之上訴意旨略稱：①、依據原判決附表三之一編號1 之行動電話通聯譯文所示，張金樹係幫忙康主仁向綽號「豬仔」之人洽購毒品甲基安非他命，並非幫忙該綽號「豬仔」者販賣毒品甲基安非他命。乃原判決竟認張金樹應成立共同販賣第二級毒品罪名，自有認定之事實與所採用之證據不相適合之違法。②、本次毒品買賣之發動者屬買方即康主仁，張金樹係基於與康主仁間之情誼，始幫忙洽購，而該綽號「豬仔」者亦未給付任何報酬予張金樹。且若為販賣，理應販賣予多數人，豈於長時間內僅販售予康主仁一人。乃原判決竟認張金樹與該綽號「豬仔」之人共同成立販賣第二級毒品罪，顯有違經驗法則及論理法則等語。㈣、上訴人鄭玉雯之原審辯護人林易玫律師為鄭玉雯之利益上訴，其上訴意旨略稱：①、原判決雖認定證人許晉瑜於警詢時之陳述具有證據能力云云，惟對於其陳述何以「證明被告犯罪事實存否所必要」（即必要性）及「具有較可信之特別情況」（即可信性）等情，未置一詞予以說明或應勘驗許晉瑜警詢時之陳述是否出於自由意志，竟逕採其於警詢時之陳述，資為不利於鄭玉雯之認定，自有違證據法則。②、證人許晉瑜於偵查及第一審時均證述與鄭玉雯電話聯繫係為索討借款事宜。乃原判決在別無其他補強證據之情況下，遽認鄭玉雯係為催討許晉瑜前積欠之毒品價金，及忽視許晉瑜於第一審明知偽證會被處以刑責仍具結證述其並未向蔡卜元購買第一級毒品海洛因
等情，進而推論鄭玉雯係幫助蔡卜元販賣毒品海洛因，亦有判決理由不備及認定犯罪事實率斷之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，及幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審關於康主仁有關原判決附表一編號11、14至16部分，均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，所為其販賣第二級毒品罪刑之判決（共四罪，各處有期徒刑五年）、維持李美蓁部分經依刑法第五十九條規定酌減其刑後，所為其幫助販賣第二級毒品罪刑之判決（處有期徒刑一年十月）、維持張金樹共同販賣第二級毒品罪刑之判決（共四罪，均累犯，其中一罪未遂，處有期徒刑三年八月，其餘三罪既遂，各處有期徒刑七年二月）、維持鄭玉雯部分經依刑法第五十九條規定酌減其刑後，所為其幫助販賣第一級毒品罪刑之判決（處有期徒刑七年六月）。係以：上訴人等之部分自白、陳述或證詞、證人朱信儒、王昇東、梁任良、許晉瑜之證詞、行動電話通訊監察譯文、拘票、扣案之甲基安非他命等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等分別否認販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命或第一級毒品海洛因云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明證人即對向共犯王昇東、朱信儒指證有於原判決附表一編號11、15之時、地向康主仁購買或與其共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，如何與扣案之毒品甲基安非他命或行動電話通訊監察譯文互核相符之理由綦詳（見民國一○一年六月五日原判決理由貳、二、㈡及五、㈡）；另原判決復已說明證人即同為對向共犯之許晉瑜於警詢或偵查時所為與鄭玉雯聯絡向蔡卜元購買第一級毒品海洛因之陳述，如何與卷附之行動電話通訊監察譯文互核亦一致之理由（見一○一年八月七日原判決理由貳、一、㈠）。原判決以該等證據作為補強證據，認定康主仁有前揭販賣第
二級毒品甲基安非他命及鄭玉雯有上開幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，自難謂於法有違，康主仁上訴意旨①、鄭玉雯上訴意旨②認此部分並無補強證據可資佐證云云，顯非依據卷證資料而為指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈡、康主仁對於原判決附表一編號14犯行部分，雖曾於第一審及原審時自白犯罪，惟其於偵查時否認販賣毒品甲基安非他命予該蘇欣培（原判決誤載為蔡欣培）者（見偵查卷㈡第八八五頁），即不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減免其刑之規定，乃原判決未依上開規定予以減刑，自不違法。㈢、證人朱信儒於審判中，因傳、拘不到，無法行交互詰問程序，故認其警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款關於傳聞法則例外之規定，具有證據能力等情，業經原判決予以載明（見一○一年六月五日原判決理由壹、一）。又朱信儒之警詢筆錄，有分別經詢問人陳建志警員、記錄人歐陽政警員蓋章（見警詢卷㈡第二十九、三十頁）；另關於康主仁附表一編號16部分，有其與證人朱信儒間之如原判決附表三編號20（原判決誤載為21）之行動電話通訊監察譯文可資佐證。康主仁上訴意旨③、李美蓁上訴意旨①指摘原判決採信朱信儒於警詢時之證言係屬違法及其警詢陳述並無證據能力，另朱信儒之警詢筆錄有違製作程式、原判決附表一編號16之犯行，欠缺證據云云，亦非上訴第三審之合法理由。至康主仁、李美蓁另指稱證人朱信儒已經緝獲乙節，非但並無證據可證，且本院為法律審，不行調查證據程序，其請求傳喚證人朱信儒到庭接受交互詰問云云，自無法准許，附予說明。㈣、原判決關於康主仁附表15部分之事實與理由之記載確有不符，固有瑕疵，惟尚不影響全案之情節及判決之本旨，自不得據為上訴第三審之合法理由；另張金樹之原判決附表一之一之所為，如何符合販賣第二級毒品之構成要件，而非單純幫助販賣或施用第二級毒品等情，亦經原判決於理由敘述綦詳（見一○一年六月五日原判決理由貳、七），此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定張金樹共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。㈤、原判決亦於理由說明證人許晉瑜於警詢時之陳述，如何與其審判中所述未盡相符，惟審酌其從未反映警詢筆錄係遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為陳述，且警員製作筆錄時均遵守刑事訴訟法相關法規或程序，並無違法取供之事，其陳述之信用性已受保障，因而認該陳述符合證人審判外之陳述例外具有證據能力之規定（見一○一年八月七日原判決理由壹、一）。所為判斷，核無違誤，縱原判決就上開陳述如何應具備「可信性」及「必要性」之說明，未臻詳盡，然於判決尚不生影響，鄭玉雯上訴意旨①執以指摘該陳述無證據能力云云，亦非合法上訴第三審之理由。至上訴人等
其餘上訴意旨之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於前揭部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、康主仁關於原判決附表一編號1 至10、12、13部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人康主仁不服原判決維持第一審就其附表一編號1 至10、12、13關於論處其販賣第二級毒品罪刑（共十罪）及幫助施用第一級毒品罪刑（共二罪）之判決，於一○一年六月二十五日提起上訴，並於同年七月三日、九月七日、十日、二十日提出上訴理由狀及補充第三審上訴理由狀，惟關於上開部分均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十 日
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