最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七四六號
上 訴 人 詹萬清
選任辯護人 陳宏模律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年七月二十三日第二審更審判決（一○一年度
上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八
年度偵字第一七六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人詹萬清上訴意旨略稱：㈠、修正前、後之刑事訴訟法對於人證之調查，均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，故法院於審判中，皆應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質、詰問權。本件證人陳夏欽於偵、審中，均未經上訴人及其辯護人行使反對詰問權，且陳夏欽係大陸地區人士，公訴人於偵查中對上訴人聲請與陳夏欽對質之請求，未予處理，致陳夏欽出境後即傳喚無著，則此項不利益自不應由上訴人承受，否則與前開保障人權之規定不相符合。是依前揭說明，陳夏欽於偵、審時所為陳述，應無證據能力，原判決卻為相反之認定，自與證據法則相違背。㈡、鈞院前次發回要旨已指明，證人即陳夏欽之前夫曹昌鈺於第一審中既陳稱與陳夏欽仍有聯繫，自不難由曹昌鈺之證述或陳夏欽當初入境台灣地區所留存之紀錄，查知陳夏欽現在大陸地區之地址。原審此次更審時雖傳喚曹昌鈺到庭訊問，但以曹昌鈺證稱不知陳夏欽之住址，即未再就曹昌鈺所併稱陳夏欽最近曾與其女有電話聯絡等語，據以要求曹昌鈺再行查報或調取陳夏欽該次電話之通聯紀錄，憑以查明陳夏欽之現址，復未依陳夏欽於入境台灣地區時所留存之大陸地區住址，寄送開庭傳票，即逕謂陳夏欽已無從傳喚；又上訴人提出所持用門號0000000000行動電話內存之簡訊畫面，已顯示該通簡訊係由門號「＋0000000000」行動電話所傳送，原審未調取曹昌鈺之女前揭與陳夏欽通話之通聯紀錄，以查明門號「＋0000000000」行動電話確否供陳夏欽使用，遽認上揭簡訊無從作為有利於上訴人之認定。尚嫌調查未盡。㈢、原判決理由既
謂查無積極證據足資佐證上訴人曾使用證人詹舒惠所申請之門號0000000000行動電話，何以卻能證明該門號行動電話於民國九十七年十一月四日凌晨四時十三分之通話，係與陳夏欽聯絡上訴人有關？原判決既稱前開行動電話通話時之轉接基地台已接近上訴人之住處，則何必又撥打該通電話且通話達二百六十二秒之久？另原判決既認陳夏欽之通話對象並非詹舒惠，何以卻能推論該通電話與陳夏欽聯絡上訴人有關，復據為不利於上訴人之認定？顯有理由矛盾之違誤。㈣、原判決採納陳夏欽於偵查中所稱：「去拿槍的前一晚，詹萬清的同居人有叫人來打我，我們有去西園派出所做筆錄，詹萬清當時說他要下去台南開車，我跟詹萬清還有他二個朋友等人去台南將軍鄉（已改制為台南市將軍區，下稱台南市將軍區）過去的交流道，跟吳淑貞的弟弟吳慶發拿這支槍……」等語為證，然上訴人之同居人吳淑貞與陳夏欽既因爭風吃醋而發生衝突，則吳淑貞之胞弟吳慶發焉有再拿槍予上訴人，以幫助陳夏欽持該槍向曹昌鈺索取錄音筆之可能？且依卷附陳夏欽持用之門號0000000000行動電話通聯紀錄記載，該門號行動電話於九十七年十一月三日之轉接基地台位置，均在台北市士林區○○○路附近，足證陳夏欽當日應未離開台北市，自無與上訴人同往台南市將軍區取槍之情事。原審對此有利於上訴人之證據未予詳查，遽行判決，亦有調查未盡及理由矛盾之違法。㈤、陳夏欽自己因持有槍械而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，且與上訴人原係男女朋友，並曾懷有上訴人之小孩，但因與曹昌鈺之婚姻關係尚未了結，上訴人復已另結新歡，始行墮胎，是其所陳本件經警查扣之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝一支（下稱本件改造槍枝）係上訴人所交付一節，顯係出於妒意並冀求能依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定獲准減刑，而故為攀誣之詞，實不足採信，原判決在無其他補強證據佐證之下，僅憑陳夏欽之陳述，遽論上訴人以持有改造槍枝罪，並難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於證人陳夏欽於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力；證人陳夏欽因本件事實，於被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之台灣士林地方法院審理中以被告身分所為供述，因其於九十八年十月二十七日出境後，即未再入境，又無法查得其在國外之地址，致無法傳喚，所述如何之依刑事訴訟法第一百五
十九條之一第一項規定非無證據能力；依憑上訴人之供述，證人曹昌鈺、陳夏欽之證詞，卷附台北市政府警察局士林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、台北市立聯合醫院（陽明院區）急診病歷、陳夏欽持用之門號0000000000行動電話通聯紀錄、電話申請登記資料、陳夏欽提出之行動電話簡訊內容照片等資料，暨扣案之本件改造槍枝，如何已足認定上訴人有未經許可，於九十七年十一月三日某時，在台南市將軍區○○○道附近，向自稱「吳慶發」之成年男子取得並持有本件改造槍枝之犯行。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈤關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。依卷附筆錄所載，證人曹昌鈺於原審此次更審時係證稱：「（你跟陳夏欽有無聯絡？）陳夏欽又嫁人了，陳夏欽目前在新加坡，我沒有她的地址，我跟她現在沒有聯絡，是陳夏欽打電話回來要跟她女兒說話，最近一次是上上星期，我跟她離婚已經一年多」（見原審上更㈠卷第四十一頁），亦即已陳明其業與陳夏欽離婚，彼此並無聯絡，僅知陳夏欽在新加坡，但無陳夏欽之地址。原審基此，並以依卷附入出境查詢結果資料顯示，陳夏欽自九十八年十月二十七日出境後，即未再入境，而上訴人又無法陳報陳夏欽之住所以供傳喚，說明已無從傳喚陳夏欽到庭，俾供上訴人及檢察官交互詰問。又原判決依卷附第一審勘驗筆錄所載，上訴人在第一審所提出存於其持用門號0000000000行動電話內之簡訊畫面照片，雖顯示該簡訊係門號「＋0000000000」行動電話於九十八年十二月三十日九時三十九分所傳送，然依上所述，陳夏欽既已於同年十月二十七日出境，而依卷附台灣大哥大股份有限公司資料查詢表記載，門號0000000000行動電話係案外人林俊男於同年十一月五日始申請使用，且上訴人於九十九年一月十九日第一審中，尚請求調閱陳夏欽之入出境紀錄，俾便傳訊，足見上訴人與陳夏欽自九十八年十月二十七日後即未曾聯絡，衡情陳夏欽自無從得知上訴人嗣所使用前開門號行動電話號碼之可能，參酌卷附台灣大哥大股份有限公司覆函所示，門號「+0000000000」 係屬新加坡國之電話，證人曹昌鈺於九十九年一月十九日第一審中復證稱其在半個月曾與陳夏欽聯絡，當時陳
夏欽人在大陸，另經第一審勘驗上訴人持用之前開門號手機，發現該手機原即將門號「+0000000000」 行動電話設定聯絡人為「陳夏欽」，據謂前開簡訊乃上訴人自行由所持用之前揭行動電話取得，無從資為有利於上訴人之認定。另依卷附陳夏欽持用之門號0000000000行動電話通聯紀錄記載，該門號行動電話自九十七年十一月三日九時八分起至十四時四十三分止之多次通話，其轉接基地台位置均在台北市士林區○○○路附近（見偵字第一四七九三號卷影印本第五十七頁），固堪認定陳夏欽於當日該時段內人在台北市，但依該通聯紀錄所載，同日前開時段以外，並無任何通話，尚難憑此遽謂陳夏欽於當日無與上訴人同往台南市將軍區拿取本件改造槍枝之可能。況原審依憑前開證據及卷內其他相關事證，既認上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之事實已臻明瞭，自係認無再要求曹昌鈺查報陳夏欽現址，或調取陳夏欽與其女兒之電話通聯紀錄，或依陳夏欽於入境台灣地區時所留存之大陸地區住址送達傳票，或究明陳夏欽持用之門號0000000000行動電話於九十七年十一月三日之通聯情形，而為無益調查之必要，尚無上訴意旨㈡、㈣所指調查未盡之違法。㈡、原判決理由係以證人詹舒惠雖證稱僅將向中華電信公司申辦、門號為「0975」開頭之行動電話一支借予上訴人使用，至門號0000000000行動電話則祇供自己使用云云，但以該證人並未向中華電信公司申辦門號為「0975」開頭之行動電話使用，有中華電信公司資料查詢表可憑，說明詹舒惠前開所證與事實不符，復以詹舒惠已證稱甚少與陳夏欽聯絡，與陳夏欽並無話說，然陳夏欽使用之行動電話於九十七年十一月四日凌晨四時十三分卻與詹舒惠申請之門號0000000000行動電話通話達二百六十二秒之久，當時陳夏欽通話轉接基地台之地點又與上訴人之住處甚為接近，據謂陳夏欽當時通話之對象應非詹舒惠，且雖無積極證據足資證明上訴人此時係使用詹舒惠前揭行動電話，惟前開通話應與陳夏欽聯絡上訴人有關。前後理由之論斷並無矛盾之處。上訴意旨㈢，徒憑己見，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十九 日
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