最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七三四號
上 訴 人 方育志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０一年八月三十一日第二審判決（一０一
年度上訴字第三三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一
００年度偵字第一０五九二、一二七五０號，移送併辦案號：同
署一００年度偵字第一四０七０號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人方育志有其事實欄所載二次與黃千倉販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品二罪，均先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，再依同條第一項（有期徒刑、罰金部分得減輕至三分之二）遞予減輕其刑後各處有期徒刑六年，並定應執行有期徒刑七年及諭知相關之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按（原判決關於上訴人持有第一、二級毒品部分業於民國一０一年八月十四日在原審撤回上訴確定）。上訴人上訴意旨雖以：毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之增訂，係出於採行寬厚刑事政策，並無排除刑法第五十九條之適用。且刑法第五十九條之酌減其刑，應就被告犯罪行為時之情狀觀察，尚難因其在後另有自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑等事由，即反推無刑法第五十九條之適用，否則將有違「鼓勵被告自首、自白或供出毒品來源等採行寬厚刑事政策」之立法意旨。本件上訴人販賣所得均交予黃千倉，平日雖獲得黃千倉提供海洛因、安非他命施用，但並無任何利得，販賣對象只有一人，散播毒品之範圍、數量有限，犯罪情節尚非至惡。僅因一時貪念致罹重典，相對於掌握毒品上游來源之長期大量販賣毒品之毒梟，對社會治安、國民健康之危害亦較輕微。由犯案情節觀之，予以量處法定最低刑，仍過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感。尤其台灣台南地方法院九十九年度訴字第一六二一號、台灣高等法院台南分院九十九年度上訴字第九四七號、一０一年度上訴字第四六五、
五四六號等判決，其中被告販賣毒品次數，遠超過本案上訴人所為，卻能依刑法第五十九條酌減其刑。反觀本件上訴人情節較輕，原審未審酌上訴人有利情形，致認上訴人無刑法第五十九條酌減其刑之適用，並均予量處有期徒刑六年，定應執行有期徒刑七年，除量刑過重外，於法亦有違誤等語。
惟查：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權，苟已審酌犯罪之全案情節，在法定刑範圍之內擇為宣告刑，即難任意指摘其失當。又刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。本件原判決已敘明依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞予減輕其刑後，審酌上訴人犯罪等一切情狀分別量處如其附表所示之刑及定其應執行之刑，核其均在法定刑內斟酌、審度；就上訴人請求依刑法第五十九條之酌量減輕部分，亦說明上訴人經依法減輕其刑後，「即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重，而得再依刑法第五十九條遞減其刑之情形」，非認適用毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞予減輕其刑，即不得再依刑法第五十九條酌量減輕其刑。是原審就本件量刑及是否得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，所為裁量權之行使均未見有濫用、不當情事，揆諸首揭說明，自不得任意指為違法。至上訴意旨所引之判決，與本案分屬不同個案，因案情有別，本不得拘束本件，尤不得逕據為適法之第三審上訴理由。上訴意旨係就屬原審法定裁量權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十九 日
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