最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七二五號
上 訴 人 王子軒
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○一年六月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一五
五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度少連偵字
第三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人王子軒（行為時尚未成年）有其事實欄所載持刀械接續殺害被害人即少年黃○○、呂○○、李○○及許○○（以上四人姓名年籍均詳卷）未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以殺人未遂罪（累犯），處有期徒刑八年，固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令。本件依起訴書犯罪事實欄之記載：上訴人與少年羅○○、洪○○、林○○（以上三人姓名年籍均詳卷，另由台灣台南地方法院少年法庭審理）及另二位不詳姓名男子，於民國一○○年一月十七日二十時四十七分許，在台南市永康區○○○街一七○號之全家便利商店前，突見與羅○○素有嫌隙之少年黃○○及其友人劉○○自該便利商店內走出，欲前往附近停車場與友人林淳緯及少年李○○、呂○○會合，竟共同基於傷害及殺人之犯意聯絡，由上訴人持刀，洪○○持黑色棍棒，另一位不詳姓名男子則持鋁棒，自後追趕黃○○及劉○○至上開停車場，旋即毆打、砍殺在場之黃○○、呂○○、李○○、劉○○及林淳緯等人，致黃○○、呂○○、李○○身體受傷（以上三人之傷勢詳如起訴書犯罪事實欄所載）。上訴人欲返回全家便利商店離去途中，誤認在附近巷口等人之少年許○○係黃○○之同夥友人，竟接續前揭傷害及殺人之犯意聯絡，持刀朝許○○之頭部砍下，致許○○受有頭皮撕裂傷三公分之傷害等情，認上訴人涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂，及同法第二百七十七條第一項前段之普通傷害罪嫌；其以一行為觸犯傷害及殺人未遂罪嫌，為想像競合犯，應從一重依殺人未遂處斷云云（見本件起訴書第一、六頁）。依此記載，堪認本件檢察官已就上訴人夥同其他共同正犯分持刀械、棍棒及鋁棒，毆打、砍殺少年黃○○、呂○○、李○○、劉○○、許○○及林淳緯之事實提起公訴，則原審自應就上述全部事實加以判決，始為適法。乃原審僅就上訴人被訴持刀砍殺少年黃○○、呂○○、李○○、許○○部分加以審判（依想像競合犯關係從一重論以殺人未遂一罪），對於上訴人被訴持刀砍殺少年劉○○及林淳緯
部分，卻於判決理由內謂：「上訴人應係於持刀揮砍黃○○等人時，於混亂之際，刀刃觸及劉○○之衣服而劃破，此部分不在原審所認定上訴人殺人之事實範圍內；另上訴人係基於傷害犯意揮舞刀械致刀刃觸及林淳緯之左手掌受傷，惟林淳緯並未提出傷害告訴，公訴人亦未就此部分事實起訴」云云（見原判決第十九頁第十一至二十一行），而未就上訴人被訴持刀砍殺劉○○及林淳緯部分之事實加以判決，依上述規定，難謂無已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、檢察官起訴書所記載之犯罪事實與罪名，攸關起訴對人、對事之效力，及法院行使審判權範圍之認定，允宜記載明確，始足為判決之依據。若所記載之犯罪事實與罪名混淆不明，致難以判斷其起訴之事實、範圍及罪名者，法院自應先加以調查釐清，以確定其所應審判之事實與範圍，否則不僅無從進行審判程序，亦難為適法之判決。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載：上訴人與少年羅○○、洪○○、林○○及另二位不詳姓名男子係共同基於「傷害及殺人之犯意聯絡」，分持刀械、棍棒及鋁棒砍殺、攻擊被害人黃○○、呂○○、李○○、劉○○、林淳緯及許○○等人，並認上訴人係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂，及同法第二百七十七條第一項前段之普通傷害罪嫌。依其記載內容，似未區分上訴人與其他共同正犯，何者係基於傷害犯意，何者係基於殺人犯意而著手實行加害行為，亦無從判斷上訴人與其他共同正犯對於何位被害人係基於傷害之犯意，對於何位被害人係基於殺人之犯意而實行加害行為。是本件起訴書所記載之犯罪事實及罪名尚嫌混淆，難以確認其所起訴之犯罪事實與罪名。故本件第一審法院於行準備程序時曾請蒞庭檢察官就本件起訴書所記載犯罪事實及罪名不明確部分加以說明。據該蒞庭檢察官陳稱：「對（被害人）黃○○、李○○、許○○這些人是傷害罪，對呂○○是殺人未遂罪嫌，在起訴書犯罪事實欄一倒數第二行，關於『傷害及殺人之犯意聯絡』之記載，請更正為傷害之犯意聯絡，認為對於被害人許○○只是構成共同傷害罪嫌，另外（被害人）劉○○、林淳緯不在本件起訴傷害被害人內」、「因為殺人未遂及傷害是屬於人身法益，應個別計算，所以認為被告的行為該當於三次傷害犯行，以及一次殺人未遂犯行，請分論併罰」等語，有第一審準備程序筆錄可稽（見一審卷第三十二頁背面）。該檢察官對於本件起訴事實及罪名尚欠明確部分似已加以補充、更正及限縮其範圍，並說明上訴人係涉犯三次傷害罪嫌及一次殺人未遂罪嫌，而請求予以分論併罰。原審對於本件起訴書犯罪事實記載混淆欠明部分並未調查釐清明白，對於第一審蒞庭檢察官前揭關於起訴事實、罪名及罪數之口頭陳述是否適法而得以採為審判之依據，亦未加以審酌及說明，僅泛謂：公訴人認上訴人以一行為同時觸犯傷害及殺人未遂
罪，認應從一重論以殺人未遂罪，固有未合，但既已論及殺人未遂罪法條，即無庸變更法條云云（見原判決第二十四頁第十八至二十三行），而遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。又原判決既未釐清及說明本件檢察官究竟對於上訴人何部分犯罪事實認係涉犯普通傷害罪嫌而提起公訴，遽於理由內謂「公訴人認與本案論罪部分具有裁判上一罪關係之傷害罪部分，不另為無罪之諭知」云云（見原判決第二十四頁倒數第九至八行），其論斷亦嫌失據。㈢、證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人與少年羅○○、林○○、洪○○等多人共同基於傷害之犯意聯絡，由上訴人持刀械、洪○○持木棍，羅○○、林○○徒手，另二位不詳姓名男子分別持鋁棒及徒手，群起追打少年黃○○、劉○○。少年黃○○、劉○○見狀即往全家便利商店對面之停車場奔跑。上訴人追至該停車場，見少年黃○○、劉○○、李○○、呂○○及林淳緯等人在該處，其可預見人之頭、頸部或身體等部位若受刀械砍擊，極易造成傷重死亡之結果，竟溢出原來普通傷害之犯意，轉念層（提）升為縱使少年黃○○、劉○○、李○○、呂○○等人發生死亡之結果亦無違其本意之不確定殺人故意，持刀械揮砍黃○○上背部、呂○○頭頸部與身體各處，及李○○頭部，致少年黃○○、呂○○、李○○身體上開部位均受傷。其中少年黃○○、呂○○所受傷勢嚴重，幸經送醫急救始倖免於死。上訴人逞兇後與少年羅○○、洪○○、林○○等人返回全家便利商店騎乘機車離去途中，誤認在附近巷口等候友人之少年許○○與少年黃○○係同夥，仍承上述不確定殺人故意之接續犯意，持刀砍擊少年許○○頭部，致許○○受有頭皮撕裂傷三公分之傷害等情，而依想像競合犯關係從一重論上訴人以殺人未遂罪。並於理由內說明：「本案緣起於同班同學之羅○○與黃○○間細故糾紛，黃○○邀約羅○○談判，羅○○為壯勢而邀集李○○等人，上訴人經由李○○之邀約而到場助勢，以上訴人應邀至崑山中學附近聚集期間曾短暫離開，並帶回三名不詳姓名之人及棍棒多支，且當時上訴人已經持刀械，顯見其有為他人於談判時助勢、尋仇之意思；又上訴人之同夥羅○○雖與黃○○相處不睦，惟彼等間並非重大糾紛，而羅○○以外之其餘同夥（含上訴人在內）與黃○○亦無過節，上訴人應邀前往之際，係與同夥以教訓傷害對方為主要目的，應可認定」云云（見原判決第二十一頁第七至十七行）。則依原判決前揭認定與說明，上訴人與少年羅○○、林○○、洪○○等人聚集尋仇之目的僅係欲教訓傷害對方，且案發之初亦係基於（普通）傷害之犯意聯絡，而分持刀械、木棍、鋁棒或徒手追打少年黃○○、劉○○、李○○、呂
○○等人，何以上訴人於追至上述停車場後，竟突然單獨轉念提升為「殺人之不確定故意」而持刀械先後砍擊前揭多位被害人？其犯意遽然變更（或提升）之原因何在？是否有外界事物或環境之變動，導致其內在心意之轉變？此與上訴人行兇時主觀犯意之認定攸關，自有詳加調查釐清及說明其所憑證據之必要。原判決對此項疑點並未詳加審究、剖析，亦未說明其憑以認定上訴人自原先（普通）傷害之犯意，遽然轉念層（提）升為不確定殺人故意之證據及理由，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。㈣、原判決認定上訴人溢出原來普通傷害之犯意，轉念層升為縱使對方發生死亡之結果亦無違其本意之不確定殺人故意，先後持刀械揮砍少年黃○○、呂○○、李○○及許○○，致上述四位少年之身體均受傷。其中少年黃○○、呂○○所受傷勢嚴重，幸經送醫急救始倖免於死等情，而論以殺人未遂罪；並於理由內說明：上訴人於案發當時已年滿十九歲，具有生活常識與正常智能，對於持質地堅硬之刀械或利器先後多次揮擊被害人之頭、頸部、身體上半部，極可能造成死亡之結果，當無不知之理，則其主觀上對於持長約五、六十公分之刀械砍擊人之頭部及身體上半部之重要部位將會導致死亡結果，自應有所預見。惟上訴人與被害人等毫無怨隙，若其僅有教訓傷人之意，持刀作勢威嚇已足，竟毫不猶豫持上述刀械先後朝黃○○身體上背部、呂○○頭、頸部及身體各處、李○○及許○○之頭部砍擊，迄黃○○躲藏於車下、呂○○傷重倒地、李○○與許○○均被砍昏倒地始罷手；尤其呂○○當時雖戴安全帽，然其頭部仍遭砍傷，安全帽亦遭砍破，可見上訴人下手之重，絕非單純想要教訓傷害而已；益見其行兇之際已溢出原來普通傷害之犯意，轉念層升為縱使被害人等發生死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意。至上訴人與告訴人等四人雖無深仇大恨，然「殺人動機」之發動，並不必然須基於深仇大恨，上訴人一念之差，臨時起意持刀砍擊人之頭頸部及身體上半身等處，其行為當時血氣方剛，不顧他人生命之危險等客觀情狀云云（見原判決第二十一頁倒數第九行至第二十二頁倒數第十二行）。惟依原判決上述理由，似亦適用於認定上訴人主觀上具有確定殺人故意（即直接故意）之論斷。尤其原判決謂「上訴人下手之重，絕非單純想要教訓傷害而已」，並謂「上訴人與告訴人等四人雖無深仇，然『殺人動機』之發動，並不必然須基於深仇大恨」云云，似又認定上訴人主觀上具有「殺人之動機」，此與不確定殺人故意之行為人僅係消極容任被害人死亡結果之發生，而無積極殺人（即意欲被害人死亡）之動機與目的，顯有不同。則本件上訴人於行兇時究竟具有殺人之「確定故意」或「不確定故意」？即非無進一步調查研酌餘地。原判決對此項疑點並未詳加審究研求，亦未剖析說明
何以本件僅能認為上訴人主觀上具有「不確定殺人故意」，而不能認定上訴人具有「確定殺人故意」之理由，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
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