最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七○七號
上 訴 人 何榮隆
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一○一年八月八日第二審判決（一○一年度上訴
字第二四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度
偵續字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認 上訴人何榮隆有原判決事實欄所載基於重傷之未必故意，持 原判決附表編號1所示制式手槍（含彈匣1個，內裝有適用之 具殺傷力子彈若干，下稱本案手槍），朝余孟哲右手、鼠蹊 部接續擊發，而未達生殖機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度 等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人 以未經許可，持有制式手槍罪，累犯，處有期徒刑6 年10月 ，併科罰金新台幣（下同）12萬元，並諭知罰金易服勞役之 折算標準，復為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節 認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠證人即被害人余孟哲之證詞，前後矛盾， 原判決單以余孟哲於台灣板橋地方法院100 年度訴字第1494 號余孟哲、陳得洋偽證案件（均經判處罪刑確定，下稱偽證 案件）中自白偽證，而採信余孟哲於第一審之證詞，有違證 據法則。㈡依證人即協助余孟哲就醫之黃天威於警詢中、證 人即在場者李智生於偵查中及余孟哲於偵查中均證述：周志 榮係開槍者等語，證人即在場者陳得洋及黃天威、李智生、 余孟哲亦均證稱：上訴人與余孟哲搶取手槍時，彈匣掉地上 等語，顯然上訴人不可能持槍射擊，則原判決未說明何以不 採上開有利上訴人之證據之理由，自有理由不備之違誤。㈢ 衡情制式手槍上膛後，可一次性將彈匣內子彈射擊完畢，斷 無可能發生射擊余孟哲2 槍後，接續射擊李智生數次，出現
無法擊發之情，故原判決第16頁理由欄乙、㈠7 採信余孟哲 、李智生所證槍擊余孟哲之人為上訴人，顯悖於經驗法則。 ㈣證人即攜帶本案手槍、不具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半 自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號00000 00000，下稱改造手槍）各1支之周志榮所涉重傷害案件（業 經原審法院另案維持台灣板橋地方法院98年度訴字第4223號 論處周志榮以未經許可，寄藏制式手槍罪刑，及諭知重傷部 分無罪之判決確定，下稱另案），竟未傳喚上訴人到庭作證 ，僅憑周志榮、余孟哲翻異前詞即率認上訴人持本案手槍射 擊余孟哲，有違公平正義原則。㈤上訴人於原審聲請傳喚證 人張鎮源、劉旭壽、李智生，並請求鑑定本案手槍有無上訴 人之血跡反應，及聲請對於周志榮、余孟哲、上訴人一併實 施測謊，以明事實真相。原判決未說明不調查之理由，有判 決不備理由之違誤。㈥上訴人於原審不爭執周志榮、余孟哲 警詢筆錄之證據能力，詎原判決第6 頁卻以上訴人爭執上開 證據之證據能力，顯與卷附刑事準備狀及準備程序筆錄記載 不符。㈦原判決第2 頁事實及理由欄認案發時，上訴人手上 共持2支手槍（1支為本案手槍，另1 支為改造手槍），並以 本案手槍射擊余孟哲右手及鼠蹊部，然第11頁卻引余孟哲偵 查中所證：係周志榮持槍射擊余孟哲右手，且槍擊後係上訴 人先持槍離開案發現場，周志榮始另持槍離開案發現場等情 。則就本件案發時，現場究有2支或3支手槍，以及余孟哲右 手槍傷係由何人射擊？原判決之事實與理由互有矛盾。㈧余 孟哲於民國98年9月21 日偵訊時，神情自若、口語表達無誤 ，未見毒癮發作，業經偽證案件審理中勘驗屬實，足見原判 決認余孟哲陳述時，神智未清而不採信其證詞，與勘驗筆錄 不侔，要屬理由與證據矛盾等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職 權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為 違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且 證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此 項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷 之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理 由。原判決依憑上訴人對伊與李智生、余孟哲間因債務糾紛 ，電請伊女友劉旭壽通知周志榮前往台北縣板橋市（改制為 新北市板橋區○○○路117號7樓，周志榮攜帶本案手槍、改 造手槍各1 支。余孟哲遭本案手槍擊中右手、鼠蹊部成傷等
事實之陳述；證人周志榮、余孟哲均證稱：周志榮抵達案發 現場時，先將改造手槍交上訴人持有，因余孟哲欲奪取改造 手槍致彈匣掉落地上，余孟哲彎身拾取彈匣時，周志榮持本 案手槍朝窗戶射擊，上訴人轉向周志榮取得本案手槍，接續 朝余孟哲右手、鼠蹊部射擊，致余孟哲受傷等語；證人李智 生所為：聽到槍聲轉頭看，余孟哲中槍受傷，上訴人持槍對 伊說「我沒有跟你處理嗎」，喊了好幾次，後來周志榮把上 訴人的槍擋下來之證詞；暨卷附內政部警政署刑事警察局98 年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張，扣 案槍彈之鑑定）、98年9月24日（原判決誤載為98年9月2 日 ）刑鑑字第0980122962號鑑驗書（彈頭、彈殼之鑑定）、98 年10月23日刑鑑字第0980146120號函（載明：經比對結果， 余孟哲身上取出之彈頭1 顆，係由本案手槍所擊發）、亞東 紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書、98年11月11日亞 歷字第0986410679號函及所附病歷資料、100年8月31日亞醫 外字第1002850966號函暨性功能鑑定報告書、台北縣（已改 制為新北市）政府警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑 字第0980046802號函所附現場勘查報告、現場照片、通訊監 察譯文（上訴人於98年9月2日使用0000000000號〈原判決誤 載為0000000000號〉行動電話撥打「建智」〈即綽號「小隻 仔」〉使用0000000000號行動電話，上訴人表示原欲「智生 」〈即李智生〉死亡之內容）等證據資料詳為論斷。而以上 訴人否認犯行之供詞及所辯，俱為事後卸責之詞，殊無足取 。於理由內依憑調查所得之證據，詳予指駁；並敘明：⑴依 另案第一審勘驗周志榮於98年9月6日警詢及98年9月7日偵訊 之影音光碟結果，因周志榮甫在台北榮民總醫院遭警查獲， 右手尚有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，精神不佳，有打 瞌睡之情，許多問題僅以點頭、搖頭方式回答等情，有勘驗 筆錄可憑，則周志榮於第一審所為：伊剛開完刀很痛苦，警 察問什麼伊都說對，後來伊才據實陳述之證詞，非不可採信 。從而，周志榮於另案之98年9月6日警詢及98年9月7日偵訊 內容，自難採信。⑵余孟哲於另案98年8月26日警詢及98年9 月21日偵訊時，雖證稱：遭周志榮持槍射擊，致其受傷等語 ，然其事後改稱：應係遭上訴人持槍射擊受傷等語，並於偽 證案件中，自白於另案上開偵訊中所為證述，係虛偽陳述而 遭判處罪刑確定。陳得洋固於100年1月12日提出陳情書，表 示實際上係余孟哲搶槍時，遭周志榮開槍擊中等情，復於10 0年3月15日本案偵訊時，具結證述：親眼目睹周志榮持槍朝 余孟哲射擊等重要事項，係虛偽陳述等語，然所涉上開偽證 犯行，亦遭偽證案件判處罪刑確定；並另證稱：陳情狀係應
上訴人要求，由在監另名受刑人撰稿，由伊謄寫寄送原審法 院。上訴人亦要求伊於偵查中須依照陳情狀內容證述等語。 綜上，余孟哲、陳得洋上開警詢、偵訊所證及陳情狀內容， 均非可採。⑶依證人即診治上訴人手傷之國術館經營者陳惠 娥所證，僅足證明上訴人手部曾受傷，無從確知上訴人何時 受傷，及傷勢是否已達無法手持本案手槍，或手指無法扣板 機等情，以為論斷。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符， 論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再 為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡上訴人及 原審辯護人於原審審理中，對周志榮、余孟哲警詢筆錄之證 據能力，並不爭執，有準備程序筆錄、刑事準備書狀在卷為 憑（見原審卷第86、98至99頁），原判決第6 頁事實及理由 欄五、甲、程序事項㈡認上訴人及原審辯護人爭執該等證據 能力，其此部分關於證據能力之論述，縱有微瑕，然於判決 結果並無影響，且原判決就周志榮、余孟哲警詢所陳不可採 信之理由，已逐一說明，依刑事訴訟法第三百八十條之規定 ，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢所謂對於被告有利之 證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納， 能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定 者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其 不足採納之理由，因不屬於上開範圍，自不得據以為第三審 上訴之適法理由。原判決認余孟哲關於其遭周志榮持槍射擊 而受傷之證詞，已說明何以不採信之理由（見原判決第20頁 ，事實及理由欄五、乙實體事項㈢、2 ），尚不因上開偽證 案件，經台灣板橋地方法院勘驗余孟哲98年9月21 日偵訊時 錄音光碟之結果（勘驗筆錄影本附原審卷第154 頁）而有不 同。且黃天威係案發後，經余孟哲電話通知始到場協助余孟 哲就醫之人（見偵24415卷第17 頁），而李智生對於究係何 人持本案手槍射擊余孟哲等情，前後所述不一，並表示實際 上因案發時正接聽電話，無法判斷何人開槍射傷余孟哲等語 （見第一審卷第234 頁）。另原判決亦認定余孟哲奪取上訴 人所持改造手槍時，彈匣確實滑落地上（見原判決第2 頁， 事實及理由欄一、構成犯罪要件之事實㈡），與陳得洋、李 智生及余孟哲所證，並無齟齬。故上訴意旨㈡所指，與上訴 人有無本件犯行之認定不生影響，原判決縱未說明，與理由 不備之違法情形亦不相適合。㈣所謂依法應於審判期日調查 之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必 要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷 待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之 事實，而為不同之認定，始足當之，如事證已臻明確，即欠
缺調查之必要性。原判決已說明本案手槍於98年9月6日經警 查扣，距離案發（98年8月26 日）已有多時，該本案手槍恐 遭擦拭，或另有其他因素而遭污染，自難憑鑑定本案手槍有 無沾染上訴人血跡之結果推翻本件事實之認定；另因本件事 實已明，尚無對周志榮、余孟哲、上訴人一併實施測謊之必 要。至張鎮源於案發時，未在現場，無法了解事實之真相； 劉旭壽非醫療專業人士，亦無法判斷上訴人手部受傷之程度 ；李智生已於第一審到庭接受當事人關於案發後，周志榮、 上訴人如何委請其翻異證詞之事項進行交互詰問（見第一審 卷第233至237頁），原審未依上訴人聲請另為其他無益之調 查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有 別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈤其餘上訴意旨，經 核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁 之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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