最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六六三號
上 訴 人 謝ΟΟ
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０一年五月八日第二審判決（一０一年度侵上訴字第四三
號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵緝字第四
四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人謝ΟΟ有如其事實欄所載之對未滿十四歲之女子為猥褻犯行及對未滿十四歲之女子為性交二罪之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，亦已依卷內資料，予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子為猥褻罪及對未滿十四歲之女子為性交二罪刑，駁回其在第二審之上訴。上訴意旨略稱：㈠原判決依憑證人Ｂ女及Ｃ男聽聞自被害人Ａ女而來之陳述，作為Ａ女陳述之補強證據，有判決不適用法則或適用不當及判決不載理由之違誤。
㈡依證人Ｂ女所述，證人Ａ女有說謊之習慣，且Ａ女指述上訴人對其強制猥褻及強制性交部分，業經原審認定係合意而非強制，益證Ａ女所述不實。又九十七年八月三十一日是星期日，原審就該日是星期日，Ａ女何以須返校部分，未加予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢上訴人於案發時已年逾七十，早已陽痿，原審就此有利於上訴人之證據，未予注意及調查。㈣上訴人在第一審判決後，已與Ａ女之祖父和解，原判決就此部分未予審酌，有量刑不當之違法云云。惟㈠按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ男之證詞，九十七年十月二十七日拍攝之現場相片、在上訴人之機車行李箱內取出之Ａ女上半身裸露之照片、驗傷診斷書等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，認定上訴人確有對未滿十四歲之女子為猥褻犯行及對未滿十四歲之女子為性交二罪
之犯行，已逐一敘明其認定犯罪事實之心證理由，並敘明Ａ女於警詢、偵訊、第一審及原審審理時所述，雖就部分細節如遭猥褻、性交時間、地點、次數或給予Ａ女金錢之數額、時間容有出入，惟Ａ女在遭上訴人為猥褻及性交行為時，均未滿十四歲，身心均處於未成熟之狀態，本難期待其於事後司法程序之歷次陳（證）述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其對於遭上訴人猥褻及性交之內容，均已先後證述明確，並堅指不移，尚難僅以部分細節之出入，即任意全盤推翻Ａ女證述內容之真實性；而Ａ女既於第一審審理時經反覆詰問之下，對其陳述內容有出入之處，經抽絲剝繭及多方推敲後，確認其於第一審審理時所陳述之內容，始與事實相符；Ａ女於原審審理中再經交互詰問，仍對上開犯罪事實指訴不移，基於直接審理原則，自應認Ａ女於第一審及原審審理時所為之證詞，與事實發生經過相符（非合意部分除外），而足以採信。證人即上訴人之妻謝ΟΟ於原審所證：上訴人在六、七十歲時已經陽痿、無法勃起云云，應係迴護之詞，不足以採為有利於上訴人之證據。上訴人於原審亦具狀陳稱因醫院不願開診斷證明書，而無法提供其有性功能障礙之證明（見原審卷第四十八頁）。原判決所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備情形。又原判決並未採用證人Ｂ女及Ｃ男聽聞自Ａ女而來之陳述，而為上訴人不利之認定（見原判決第五頁第十二行至第六頁第三行、第二十一頁㈡、㈢），上訴人此部分所指尚有誤會。Ａ女於警詢時已明確指出「我於九十七年八月三十一日（星期日）因班級返校日打掃，……」（見九十七年度偵字第一一０二九號卷第十一頁反面），已明確陳稱係於星期日返校打掃，原審就此未為無益之調查，並無不合。㈡又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法。原判決已說明上訴人曾因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑五年六月確定，素行不佳，未慮及Ａ女年輕懵懂，而對Ａ女為性交及猥褻行為，影響Ａ女身心成長，惡性非輕，暨其智識程度及犯後態度等一切情狀，而維持第一審所量處之刑。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，即無上訴意旨所指違背罪刑相當原則情事。至於上訴人所稱其已與Ａ女之祖父簽立和解書，原審於量刑時漏未斟酌云云；因對未滿十四歲之女子為猥褻罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，原審係量處有期徒刑十月，而對未滿十四歲之女子為性交罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，原審則分別量處有期徒刑四年，均屬低度刑，第一審既未以上訴人未與被害人和解作為量刑審酌事項，則原判決未審酌上訴人與Ａ女之祖父和解事項，亦與
判決之結果無影響。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，而為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。上訴人另犯成年人故意對少年犯恐嚇罪部分，原審係依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第三百零五條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審以裁定駁回此部分之上訴確定（見原審卷第一０一頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
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