最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六五五號
上 訴 人
即 被 告 陳俊元
選任辯護人 王炳輝律師
徐景星律師
鄭智元律師
上 訴人 即
被告之配偶 蔡思葭
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○○年二月十七日第二審更審判決（九十八年度
上更㈡字第二三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
五年度少連偵字第一八二、一九二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告陳俊元（下稱被告）與真實姓名年籍不詳，綽號「STEPHAN 」之成年男子聯絡，基於走私、運輸第三級毒品愷他命來台之共同犯意聯絡，推由被告於民國九十五年八、九月間至馬來西亞「雲頂賭場」，與「STEPHAN 」碰面，約定於同年十月上旬某日，由「STEPHAN 」所屬集團成員自馬來西亞私運、運輸愷他命進台後，再由「STEPHAN 」通知被告取貨之時間地點，雙方議定後，「STEPHAN 」於同年十月二十三日依約以不明方式運輸並私運愷他命十包進入台灣後，即通知被告於同年月二十六日前往台中市領取。被告為遂行上開犯罪目的，於同年月二十三至二十六日，密集以電話與杜岳澤（所涉共同運輸第三級毒品罪，業經第一審判決判處有期徒刑五年六月確定）聯繫安排如何取得上開愷他命，並在其基隆市住處，將0000000000號行動電話交付予杜岳澤，被告並交代杜岳澤於同年月二十六日凌晨五時許，邀同不知情之廖偉欽、林逸軒（另經檢察官為不起訴處分）及少年吳○緯（業由台灣板橋地方法院少年法庭裁定移送台灣基隆地方法院少年法庭審理）分乘二車前往台中市，等候通知取貨。嗣杜岳澤於同日十四時許，持上開行動電話接獲不詳姓名之男子來電，杜岳澤遂依指示駕車到台中市○○路和欣客運站，單獨下車與該不詳姓名之男子碰面，而取得內藏上開愷他命毒品之碳粉匣紙箱，杜岳澤收受上開毒品後，即以行動電話連繫被告，回報已接運愷他命毒品之事。嗣於同日十七時十分許，四人分乘二車遭一路跟監尾隨之警方在國道一號高速公路泰山收費站攔檢查獲，並當場自車牌9997－JT號自用小客車後行李箱內扣
得夾藏於碳粉匣內之上開愷他命毒品（毛重五○八一．三四公克）等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處被告共同運輸第三級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕。原判決於理由貳、一、㈠已敘明「上開犯罪事實，已據被告陳俊元於檢察官訊問、原審（指第一審）準備程序、審理中自白不諱……」（見原判決第七頁第九行至第十行），且原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪（見原判決第十六頁二、㈡）。如果無訛，則被告已符合上開自白減輕其刑規定，惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能減輕之理由，有判決不適用法則及理由未備之違誤。㈡、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（修正前為兒童及少年福利法第七十條第一項前段）規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。故成年人「利用」少年犯罪者，即應依上開規定加重其刑，屬於義務加重。原判決事實已記載：「陳俊元並交代杜岳澤於同年月二十六日凌晨五時許，邀同不知情之廖偉欽、林逸軒及少年吳○緯（另案由台灣基隆地方法院少年法庭審理）分乘車牌9997－JT號及6061－MN號之自用小客車前往台中市，等候通知取貨。抵達台中市後，……杜岳澤遂依指示駕車到台中市○○路和欣客運站（搬運裝有內藏愷他命毒品之碳粉匣紙箱上車），……由不知情之林逸軒駕駛上開車號9997－JT號自用小客車搭載少年吳○緯，另由廖偉欽駕駛上開車號6061－MN號自用小客車搭載杜岳澤，欲自台中市將上開毒品運回基隆市，交予陳俊元，……嗣於同日十七時十分許，杜岳澤與不知情之廖偉欽、林逸軒及少年吳○緯所分乘上開自小客車行經國道一號高速公路泰山收費站時，為遭一路跟監尾隨之警方攔檢查獲，並當場自車牌9997－JT號自小客車（即少年吳○緯乘坐之車輛）後行李箱內扣得夾藏於碳粉匣內之上開愷他命毒品」等情（見原判決第二頁第十二行至第三頁第二行）。但少年吳○緯究係不知情被「利用」犯罪，或僅係單純乘客，與本件犯罪無關？非但事實未明確記載，又被告之行為有無前揭法條加重其刑之適用，理由亦毫無說明。則此部分應如何處理，尚不明瞭，自無從為法律上之判斷。㈢、原判決事實認定0000000000號行動電話係「陳俊元所有，交付杜岳澤使用」（見原判決第三頁第四行至第五行），惟於理由貳、一、㈧先謂「同案被告杜岳澤亦自承係其所有用以聯絡運輸第三級毒品所用行動電話機（……0000000000號）」（見原判決第十五頁第十六行至第十八行），嗣又記載「被告……始將0000000000號行動電話交與杜岳澤接洽在台灣運送
事宜」、「扣案……0000000000號……係屬被告陳俊元所有，供渠等共同……運輸第三級毒品所用之物……宣告沒收」（見原判決第十七頁第十九行至第二十三行、第二十頁第十五行至第十六行）等旨，上開行動電話究係何人所有，有事實、理由前後矛盾之違誤。上訴意旨已為指摘，且本院前次發回意旨亦已指明，乃原判決仍未予處理，其違誤之情形，依然存在。原判決之上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決引為證據之偵查卷一第十四頁被告供述，係被告於警詢之供述筆錄，並非檢察官訊問時之供述，原判決第七頁第九行至第十行，載為係被告在檢察官訊問時之自白，核與卷內證據資料不符。另原判決第十七頁第四行至第五行記載「陳俊元利用不知情之廖偉欽、林逸軒私運、運輸本件愷他命為間接正犯」，其中「私運」（即走私）部分，與其餘之論述不相適合。案經發回，宜併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 李 錦 樑
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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