最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六五四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 莊耀森
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年十月四日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
六年度偵字第二三五一一號，於起訴後，經台灣台中地方法院判
決管轄錯誤，移送於台灣高雄地方法院），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告莊耀森係行政院衛生署屏東醫院（下稱屏東醫院）精神科主任，為該公立醫院之藥事委員會（起訴書載為「藥事審查委員會」，下稱「藥委會」）之委員，負責醫院用藥之審核、採購等業務，為依政府採購法規定之公營事業承辦、兼辦採購等人員，從事於公共事務而具有法定職務權限者。其於擔任該院藥委會委員期間，利用擔任該等職務之機會進用美時化學製藥股份有限公司（下稱美時公司）之「Mesyrel 」藥品後，即要求美時公司主任李惠敏，依據其每月門診使用「Mesyrel 」藥品之數量，提供每月約新台幣（下同）五千元至七千元不等之回扣。自民國九十四年四月起至九十五年六月間止，李惠敏透過其在華南商業銀行鳳山分行帳戶（帳號：000000000000號）及其配偶程世雄在高雄銀行文化中心分行所開設之帳戶（帳號：0000000000000000000 號），前後共計匯款七萬六千四百元至被告要求藥商業務員林憲聰在永豐商業銀行屏東分行開立供渠使用之人頭帳戶（帳號：00000000000000000 號）內。另被告復利用其擔任屏東醫院藥委會委員之職務，對於該院進用大量巧川有限公司（下稱巧川公司）、福必寶企業有限公司及鼎泰藥品股份有限公司之「Mezapin」、「Kalma」、「U-zet」、「Tegol」、「Flunepan」及「Halin 」等精神科用藥有採購與否之決定權限，於九十四年三月間，藉勢主動向巧川等公司之實際負責人曾健峰勒索財物，曾健峰唯恐該公司藥品訂單被減量或刪除，乃於九十四年三月間開始，陸續以現金數萬元或親自交給被告收執或以其友人陳春德、陳美燕及鎰三榮公司之名義，依被告指定之金額，不定時匯款至被告上述使用之林憲聰人頭帳戶內；至九十五年九月間為止，曾健峰前後交付賄賂予被告約一百二十萬元等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物
品收取回扣或其他舞弊罪嫌，及同條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪嫌（此部分係檢察官於第一審審理時另以言詞主張，依起訴書所載之犯罪事實，被告亦另涉有同條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪嫌）等情。惟經審理結果，認被告雖有依屏東醫院所採購上開精神科用藥，按藥價一定比率收受藥商給付之金錢，共五十八萬四千七百二十元，但刑法關於公務員之定義修正後，被告已非屬刑法上之公務員，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。參之刑法第十條第二項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。則就上開修正理由而言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至於「法定職務權限」之「法定」，則係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。查屏東醫院係隸屬於國家機關行政院衛生署（下稱衛生署）之公立醫療機構，被告係考試及格依法任用之人員，行為時擔任屏東醫院精神科主任並為該院藥委會委員等情，為被告所是認，並有屏東醫院函及被告之公務人員履歷表可稽（見第一審卷一第二十頁，第一審卷二第七十四頁以下），在刑法修正前，自屬依法令從事於公務之人員。刑法修正後，屏東醫院本身雖非國家機關，任職於公立醫療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，亦非行使國家公權力，自非上述之「身分公務員」。然而國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度，為憲法第一百五十七條所明定。屏東醫院隸屬於衛生署，係國家為貫徹憲法上開規定之公醫制度而設置之公立醫療機構。該院藥委會之職掌為：⑴關於該院藥品管理
事務之研議及改進事宜。⑵關於該院常備藥品之審定事宜。⑶關於該院常備藥品最高最低量標準之審定。⑷關於該院藥品之進用及停用之審定事宜。⑸關於該院提報聯標新進藥品之審定事宜。⑹關於申請新藥臨床用之審定事宜。⑺其他有關藥品管理應與應革事宜。有屏東醫院九十七年十二月三十一日屏醫人字第0970006673號函可稽（見第一審卷一第二十頁），該藥委會委員所從事上開用藥審議事項，自屬攸關於國民至該醫院就診時用藥安全等公眾福祉之公共事務。又衛生署所屬各醫院辦理藥品採購之程序，係經各醫院藥委會審查通過，院長核可後，由藥劑科提出請購，並經總務室依政府採購法辦理採購；所需採購之數量，新進藥品部分，係由需求單位提出推估數，常備藥品（醫院曾買之藥）部分，則以經驗用量推估對外採購所需藥品數量等情，有衛生署九十八年二月四日衛署醫管字第0980001613號函可按（見第一審卷一第一一三頁）。故該院藥委會委員雖非依政府採購法採購藥品時之承辦、監辦採購人員，亦非該等人員之主官、主管。然屏東醫院之藥品採購程序，既須經藥委會之審查通過後，始能進行採購作業，亦即該藥委會委員所為之審查，乃實際進行藥品採購作業程序之先決要件，自應認為係從事公共事務，方符上述立法意旨之規範目的。另查屏東醫院於八十五年間隸屬於台灣省政府時，即依據前台灣省政府衛生處訂定之「台灣省立醫療院藥事委員會組織簡則」，訂定「台灣省立屏東醫院藥事委員會組織簡則」，除明定該藥委會之職掌如上述外，並規定其委員除藥劑科主任為當然委員並兼職執行秘書外，其餘委員由院長指派（嗣該醫院改隸衛生署後，於九十七年十月間依據前衛生署中部辦公室訂定之「衛生署所屬醫療院局所藥事作業規範」，將上開該醫院藥審會簡則修訂為「衛生署屏東醫院藥事委員會組織章程」，惟除將藥委會之「職掌」修正為「任務」，及將委員由院長「指派」修正為「遴派」等文字上之修正外，其餘主要規定內容，並無更易），亦有屏東醫院九十八年一月十九日屏醫藥字第0980000190號函及所附之該院藥委會組織簡則等相關資料可憑（見第一審卷一第七十七頁至第一一五頁背面）。由此可知，被告自係以該院精神科主任之身分，經該院院長依據上開該院藥委會組織簡則之規定，指派為藥委會委員，並根據該簡則所定之職掌，從事於該院藥品審議之公共事務，而具有法定職務權限。如果無訛，則被告於刑法修正後，能否謂非屬依法令從事於公共事務，而具法定職務權限之「授權公務員」？且藥商依屏東醫院所採購上開精神科用藥，按藥價一定比率給付被告金錢，能否謂與被告擔任屏東醫院精神科主任兼藥委會委員，毫無關聯？均有研求餘地。原判決未詳予審酌，調查釐清，逕以被告雖擔任屏東醫院藥委會委員，惟並非依政府採購法規定之承辦、監辦採購等人員，亦非該等
人員之主官、主管為由，認被告雖有收受藥商依屏東醫院所採購前揭精神科用藥，按藥價一定比率給付之金錢，但被告並非刑法及貪污治罪條例修正後之公務員，進而認為其不能成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，或同條例第五條第一項第三款之罪，自嫌率斷。㈡、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定。倘被告行為後因法律變更，致被告之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。九十五年七月一日施行之刑法對公務員定義之修正，其目的在為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，因而對公務員之定義予以限縮，性質上屬於刑罰權範圍之減縮。本件檢察官起訴之犯罪時間為自九十四年三月間起，至九十五年九月間止，跨越刑法修正施行前後。公訴意旨認被告涉犯之貪污治罪條例第四條第一項第二款、第三款及第五條第一項第三款各罪嫌，均係因特定身分關係而成立之犯罪，其犯罪主體以刑法上所指之公務員為限。若不具備刑法上公務員之身分，即非該罪所定之犯罪主體，自不能成立上開各罪。而被告於刑法修正施行後，縱認其已非刑法上之公務員，而不成立其被訴之上開各罪，則就其在刑法修正施行前即九十五年六月三十日以前之行為而言，自屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，揆諸前揭說明，應諭知免訴之判決。乃原判決就被告被訴之犯行，並未依照刑法修正前後之時間予以區隔，而為不同之法律適用，逕為被告無罪之諭知，亦有適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決既認被告已依屏東醫院所採購上開精神科用藥，按藥價一定比率收受藥商給付之金錢。證人即藥商曾健峰且證述：「因為我們是將開立我們公司藥品的利益算在主任（指被告）身上」（見原判決第十六頁第九行至第十行）。如果無訛，倘更審結果仍認被告非屬修正後刑法上之公務員，惟被告既按藥價一定比率收受藥商給付之金錢，該行為是否造成屏東醫院採購上開精神科用藥時，增加不當之支出或不能以較低之價格購入，致生損害於屏東醫院之財產或利益，而與「背信」之要件相當？案經發回，併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
K
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