最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六四二號
上 訴 人 游玉華
選任辯護人 陳居亮律師
上 訴 人 翁天賜
選任辯護人 林雅儒律師
上 訴 人 游彩賢
選任辯護人 林志輝律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○一年八月二十二日第二審更審判決（一○○年度金上
更㈠字第一七九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八
年度偵字第三三九二、三九四九、四二四七、五九四九號；追加
起訴案號：九十九年度偵緝字第一六二、一六三、一六四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游玉華、翁天賜上訴意旨均略以：㈠依原判決事實欄一之記載，上訴人三人自民國九十五年六月三十日起至九十七年四月九日止，所為係自然人違反非銀行辦理國內外匯兌業務，應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪，而自九十七年四月十日起至九十八年五月下旬止，上訴人等所為係屬法人之行為負責人違反非銀行辦理國內外匯兌業務，應論以同條第三項之罪。然原判決論罪時均論以該條第一項後段之罪，顯有適用法規不當之違法。㈡依起訴書及原審判決事實欄之記載，認上訴人等所為，始終係以違反銀行法第二十九條之一之單一犯罪故意，時間無中斷，方法相同，僅係分別觸犯銀行法第一百二十五條第一項與同條第三項等規定，則應依想像競合犯之規定從一重處斷。游玉華上訴意旨另略以：㈠原判決理由欄內對於認定游玉華何以會係本件之核心成員、何以有共同決策之行為而該當銀行法第一百二十五條第三項之罪，並未說明所憑之證據，徒以游玉華為游彩賢之女友，與游彩賢共同建立據點，相關硬體設備之採購等事項，並負責包括收受投資人繳納之資金等部分財務工作，及參與辦理投資說明會等行為，即認定游玉華為違法吸金行為之核心成員及旭亨財金資訊有限公司（下稱旭亨公司）之負責人，自有違
誤。㈡證人吳淞鑑已證稱：所有的決策、公司的利潤都是游彩賢在做、其係總經理游彩賢招入公司，游玉華並非總經理等語，游彩賢於第一審證稱：游玉華對公司資金運用並無決定權，公司資金係由其運用等語，足證游玉華僅是掛名總經理，原判決事實認定游玉華之工作，皆屬會計、或雜務性質。卻又認定游玉華為核心成員云云，與卷證資料有違。㈢原判決先稱上訴人等同為主要核心人物，惟於量刑部分又稱游彩賢居於全部犯行之主導地位、游玉華係次要主導地位，理由前後矛盾。且游玉華所涉及之程度顯較游彩賢為輕，更非核心成員，是原審判處游玉華重刑，與游彩賢所處之刑僅差半年，顯失公允云云。上訴人翁天賜上訴意旨另略以：㈠原判決理由記載游彩賢證稱：保證獲利係其自己想出來的，翁天賜有反對意見，其因此與翁天賜有所衝突等語，依該證述，翁天賜顯與游彩賢無共同犯意聯絡，原判決認係共同正犯，有理由矛盾、認定事實與所採之證據不相適合之違法。㈡翁天賜並非旭亨公司之負責人，依證人黎庭甄、林賢光、游玉華、萬榮凱於第一審所證，可見該公司決策者係游玉華或游彩賢，翁天賜未參與吸金決策業務或資金運用，僅負責技術分析、教學、操盤、代操。證人陳桂金於原審證述：錢都是交給游玉華跟游彩賢，接洽者亦為游玉華跟游彩賢等語。證人劉正吉於原審證述：游彩賢、游玉華在外面招募代操，翁天賜在教學，看技術盤勢，旭亨公司有對外的名片都是印游彩賢、游玉華，依我認知，老闆應該是游彩賢，係游彩賢招募其加入等語。可見翁天賜並未參與吸金決策或執行吸金業務，原判決對於翁天賜如何參與吸金決策或對外執行吸金業務均未予論述，對於上開有利於翁天賜之證詞亦未說明不可採信之理由，遽認翁天賜為銀行法第一百二十五條第三項所指之行為負責人，有認定事實未依證據、判決不適用法則等違法情事。況依上開證人之證述，旭亨公司電腦密碼及客戶密碼均係由游彩賢所掌控，倘翁天賜為負責人，豈可能不知悉公司及客戶密碼？㈢原判決先稱上訴人等同為主要核心人物，嗣於量刑部分又稱游彩賢係全部犯行之主導地位、游玉華係次要主導地位，然翁天賜則未論有何主導地位，其理由顯然有所矛盾。且於此情形下，原判決僅以翁天賜否認犯行為由，遽將翁天賜與游玉華論以相同之刑，顯然有失公允，更有違比例原則。㈣游彩賢自行設立旭亨公司前，翁天賜僅係單純擔任教學工作，其目的僅係單純教會客戶自行操作投資，以藉此賺取外匯銀行所給予之手續費，並未自客戶取得分文，此有劉正吉證述可佐。且翁天賜並未曾替客戶代為操盤抑或向客戶招攬保證獲利之投資，此由卷附投資契約書均非翁天賜招攬及該投資契約書上亦未有翁天賜之簽章即可證明翁天賜並無從事招攬投資之行為。原審判決未詳為審究，認翁天賜亦屬銀行法第一百二十五條第三項所指之行為負責人
，有認定事實與證據不符之違法。㈤對照同案知情而執行吸金業務且為公司法第一百二十五條第三項所定之行為負責人之吳淞鑑，吳清金，均僅被判處有期徒刑二年及一年十月，並緩刑五年，翁天賜未參與吸金決策及執行吸金業務，竟被重判有期徒刑七年六月，益見有量刑輕重失衡之違法云云。上訴人游彩賢上訴意旨略以：㈠與本件雷同之案件，如台灣各銀行販售美國雷曼兄弟連動債，亦是銀行業務員以保證獲利誘導客戶購買，事發後銀行再推卸責任予客戶，稱已告知風險自負。同為由客戶簽名開戶並授權、銀行僅代為投資操作監督而已，游彩賢何來犯法？僅因旭亨公司不是財團，即為觸法，豈有司法公義？㈡九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條立法理由所欲處罰者，既是違法吸金之犯罪行為，則該條第一項後段所稱之犯罪所得，應係指違法吸收之資金總額而言，其意義與所謂代操定義差之甚遠，所謂代操，係指投資人將自己名下之帳戶交由操作人代為操作買賣，其所獲得之利益皆在帳戶內，再由投資人自己領取利益後，分配利益給代操人，並非吸收投資人資金於操作人名義下，故無銀行法第一百二十五條所謂「收受存款」之適用，原判決有判決不適用法則或適用法則不當、應調查之證據未予調查、判決不載理由或理由矛盾之違法。㈢本件依證人吳淞鑑、萬榮凱、劉正吉、吳清金、林賢光等之證述，均未提及資金流向，但都堅持上訴人等及其公司之行為係代操，並給予固定利息等語。卷附法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）移送書所附之證據，如旭亨公司之客戶投資款項紀錄表及客戶利息出金表、客戶獲利匯入匯款單通知書影本，及游彩賢、游玉華支付利息予客戶之匯款單，旭亨公司客戶外幣買賣明細對帳單、客戶契約書等證據，足以佐證旭亨公司從事外幣保證金交易，均關係游彩賢是否違反銀行法，蓋若投資人並非將資金交給游彩賢，而是存入自己所開帳戶，僅將密碼交給游彩賢代為操作，游彩賢並非直接接觸資金，此業經游彩賢於原審陳明並聲請調查，但原審所傳喚之被害人，有些到庭，有些未到庭，到庭者未令其具結。原審既無上述證據資料，自亦無從提示於上訴人等及辯護人，所認定本件吸金新台幣（下同）一億三千餘萬元一節，不無速斷，且判決內並無論證。原審未向苗栗縣調查站調閱本案之非供述證據，且未傳喚被害人到庭以查明資金往來情形、流向等攸關量刑之事項，有應調查之證據未予調查之違法。㈣游彩賢之行為為合夥投資，過錯在代操行為，並非違法吸金、收受存款，此觀銀行法第六條至第八條規定之存款種類，均與本件上訴人等收受款項不同自明。且有證人陳品君、張淑芬、方振霖、黃柏銘、陳衍順、吳清金等之證言可證明游彩賢確有代為操作資金匯入外匯市場買賣，游彩賢無法提、存客戶任何現金，資金完全在客戶名義下，不該當銀行法第
二十九條之一之收受存款要件，僅因遭遇金融風暴而投資失利，並非將投資款中飽私囊。又依卷附投資契約書與跟單契約書，可知投資者均知悉係共同投資外匯交易，游彩賢並無犯罪所得可言云云。㈤游彩賢有將客戶之資金投入外匯市場買賣，依公訴意旨，上訴人等係未經允許經營外幣保證金交易，投資人投資金額一口為公帳戶，二口為私帳戶，公帳戶金額約僅三千餘萬元，上訴人等所為，應係犯期貨交易法第一百十二條之非法擅自經營期貨業務罪，並非觸犯銀行法，原判決適用法則不當云云。惟查原判決依憑游彩賢、游玉華分別於審理時之部分自白，證人游彩賢、游玉華、吳淞鑑、吳清金、萬榮凱、黎庭甄、陳桂金、劉正吉、林賢光、翁天賜、林國華、林英美、黃坤鋒（現改名黃宗瑋）、陳衍順、謝滿枝、陳美婷、陳宗增、陳品君、張淑芳、黃柏銘、方振霖、陳志昇、謝佳熺、林長慶、游玉菁、陳秋祺、羅榮財、林明隆、張素珍、張育威、姚芬蘭、徐瑞龍、林寶蓮、李世校、游忠光、張家玲、蕭阿桂、郭月珍、何佩儒、林惠真、劉瑞玉、翁雅如、張賢玲、傅玉梅、黃筱雯、陳瑞枝、劉益存、陳怡君、陳思宇、江明洋、涂淑貞、林志虎、鍾榮發、蔡金財、張鳳琴、林秀華、廖順奇、陳柏男、鍾心瑜、鍾幸容之證言，扣案之旭亨公司空白客戶轉帳出金單一冊、旭亨公司與客戶協調書空白影本一件、旭亨公司外匯教學手冊一本、金融機構匯款收據、協調會議資料一件、旭亨財經資訊契約書一件、客戶資料卡一件、下單資料一件、帳戶申請函一件、主管會議紀錄等資料、匯入匯款通知單、旭亨公司相關資料一件、匯入匯款通知單一張、入帳紀錄一張、客戶自有出金總額資料一本、客戶陳桂金等人出金資料一本、銀行匯款申請書六張、旭亨公司契約書四本、開發說明書一本、旭亨公司帳戶申請函一本、旭亨公司登記證等相關資料一本、游玉華等人匯款資料十三張、客戶投資紀錄單六張、客戶提款出金單一件、客戶下單、對帳資料一件、便條紙一張、十一月份出金明細一張、九十七年六月二十日收據一張、客戶下單、對帳單一件、陳瑞枝投資統計表一張、帳戶申請函一本、專案契約書一本、投資廣告等三張、兼職業務專案獎金表一張、匯款資料二件、客戶下單資料二十四件、教學資料一本、投資契約書一本、蕭阿桂簽名文件等五件、旭亨公司招募職員文宣一本、旭亨公司員工保密切結書一本、旭亨公司員工旅遊報告表三張、旭亨公司外匯業務教學資料一本、旭亨公司登記證暨徵才等資料影本一件、游彩賢電話本一本、旭亨公司勞資爭議通知等資料六張、旭亨公司職員申請發放紅利、薪資申請書一張、旭亨公司薪資表三張、旭亨公司理財諮詢部決議事項資料四張、旭亨公司客戶林靜宜投資到期解約單二張、旭亨公司大小章及游彩賢私章四個、旭亨公司客戶空白投資到期解約單九張、游玉華筆記本一本
、旭亨公司外匯業務教學講義一本、旭亨公司邀請函十四張、旭亨公司游玉華與鍾文鑾房屋租賃契約書一本、旭亨公司電話聯絡名冊九張、旭亨公司成交口數便條十五張、吳淞鑑等四人薪資信封袋五個、電腦設備（電腦主機硬碟機）十七個、天霖財經資訊公司發票章一個、天霖財經資訊幹部名片一件、天霖財經資訊公司登記表資料一件、天霖財經資訊公司空卷宗夾一個、基因減肥光碟片一片、游彩賢聲明書等資料一件、吳淞鑑支票送款簿存根二張、便條紙一本、筆記本一本、旭亨財經公司資料一本、游玉華存摺三本、旭亨財經公司人事公告資料三張、會議手稿紀錄影本一張、旭亨財經公司徵才資料二張、吳淞鑑三十五萬元本票一張、旭亨財經公司外匯交易術語課程資料一本、大時代獎金發放制度表二張、游彩賢、江阿旺存摺影本二張、林國華、方振霖、黎庭甄、胡貴婷存摺四本、游彩賢、游玉華、游忠光名片三盒、紅利分發計算表等資料一本、外匯教學手冊一本、全球最新興的行業廣告單七張、帳戶提款表影本二張、空白旭亨財經公司契約書一本、空白旭亨財經公司專案契約書四本、旭亨財經公司業務人員工作守則一本、黃筱雯投資契約書影本二張、外匯業務教學資料一本、外匯交易術語課程資料一本、客戶匯款資料一本、陳秋祺投資契約書等資料一本、股票波動教學資料一本、教學資料一本、客戶資料及客戶匯款資料一件等物，卷附投資契約書，行政院金融監督管理委員會銀行局九十八年七月二十一日銀局（法）字第○九八○○三四六七一○號函一份，苗栗縣政府於九十七年四月十日所核發苗商登字第○九七八二一○六號旭亨公司之營利事業登記證，旭亨公司所開設之華南商業銀行頭份分行帳號000000000000號帳戶、游彩賢所開設之華南商業銀行頭份分行000000000000號帳戶、游玉華所開設之華南商業銀行頭份分行000000000000號帳戶之帳戶往來明細各一份、黃坤鋒於原審審理時庭呈之手機簡訊畫面照片六張及原審勘驗筆錄等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於游彩賢違反銀行法部分及游玉華、翁天賜部分之科刑判決，改判論處游彩賢、游玉華、翁天賜均共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑（游彩賢累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於翁天賜矢口否認犯行，辯稱：伊只負責看盤並提供意見，並未與任何投資人簽約，亦未從中取得利益，公司所有政策都是游彩賢在決定，伊也未向游彩賢領取薪水，並未犯罪云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法
。原判決已指出：上訴人等就旭亨公司成立前後所為，均係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪（九十七年四月十日旭亨公司成立後，係依銀行法第一百二十五條第三項之規定，處罰其行為負責人，而論以同法第一百二十五條第一項後段之罪）。又銀行法第二十九條第一項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上為持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯。是上訴人等所犯銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，雖有複數行為，惟應認為係包括一罪之集合犯等語，核無上訴意旨所稱適用法律不當情形。原判決並依卷附投資契約書，說明該契約書固有約定「投資金額」、「投資期限」、「利潤計算及分配」等內容，惟其於契約書第五條利潤計算及分配，則約定依第一條所定投資金額百分之○（分別為百分之一至百分之六不等），每月固定計算紅利於每月○日發放等語，顯見游彩賢等雖以投資之名義書寫契約內容，惟實際上卻每月固定支付投資人一定利息甚明，且約定每月紅利百分之一至百分之六不等，換算年紅利高達百分之十二至百分之七十二不等，與銀行業者存款年息百分之一至三左右顯不相當，足見上訴人等顯係以收受投資名義，向不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，與銀行法第二十九條之一所稱之情形相符。就上訴人等犯罪所得，如何依違法吸收資金總額如原判決附表一、二所示，合計已達一億三千三百五十萬元，而犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，均於理由內一一論述明確。原判決另依憑游彩賢、游玉華、吳淞鑑、吳清金於第一審或原審前審之供述，說明渠等供述雖有部分差異，但就翁天賜如何擔任旭亨公司之執行顧問，在以游玉華為主之行政管理單位工作，負責境外外匯下單或教導其他行政人員下單，並與游彩賢、游玉華一同出席投資說明會及公司無法給付投資人利息後之協調會等情，均證述明確，亦與萬榮凱於原審之證述相符，游彩賢所為投資外匯之資金用途，乃整體違法吸金行為所不可或缺，翁天賜雖僅負責看盤（指外匯交易市場波動），並提供意見，並無礙其於整體違法吸金行為中處於樞紐之重要地位，其有共同參與違法吸金行為，且係旭亨公司之行為負責人，應可認定。且依黎庭甄於原審證稱：翁天賜和游玉華之辦公室都在公司五樓的行政部門，五樓就是行政人員還有下單室等語；萬榮凱於原審證稱：翁天賜是負責操盤，是主導者等語；陳桂金於原審證稱：旭亨公司在竹南的時候，游玉華、游彩賢、翁天賜都在一起工作，都是老闆等語；劉正吉於原審證稱：游彩賢有時是在外面招募代操的部分，翁天賜是在教學，就是看技術盤勢。游玉華也有在招募會員，叫人來投資等語；而認定上訴人等係基於共同之犯意聯絡，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段非法經營銀行業務罪，渠等於旭亨公司成立後，均
為共同行為負責人。至於黎庭甄於原審另稱翁天賜並未參與決策云云，如何與其自己及其他證人之證言相左，如何無從為有利於翁天賜之認定，上訴人等如何分擔犯罪行為，如何係行為負責人，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾、認定事實與所採之證據不相適合之違法情形。又扣案旭亨公司之客戶轉帳出金單表、匯入匯款通知單，客戶自有出金總額資料、客戶陳桂金等人出金資料，銀行匯款申請書，游玉華等匯款資料，契約書等物，原審於審判期日俱已提示游彩賢及其辯護人並詢問有何意見，有原審審判筆錄可按。此部分踐行之證據調查程序，尚無違誤。而就審判長詢問游彩賢於原審答辯狀所指苗栗縣調查站未移送之事證，經原審核對均有扣案，有何意見時，游彩賢答稱捨棄此部分之聲請調查，不再爭執等語。再就審判長詢問有無證據提出或請求調查時，游彩賢及辯護人均答稱：無。（見原審卷第一七七頁至一七九頁）。游彩賢上訴意旨猶指摘原審證據調查未盡云云，自非上訴第三審之適法理由。再事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審經合法調查後，以被害人等於警詢、偵訊中之證述（見原判決第十頁倒數第四行至第十一頁第三行），扣案物品及其餘卷內證據資料，綜合判斷，已足認定本件上訴人等之收受資金犯罪所得詳如原判決附表一、二所示，共計一億三千三百五十萬元，並未引用被害人於原審之陳述，原審未依聲請再傳喚被害人等，為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已審酌本案違反銀行法之違法收受款項犯罪，規模高達一億三千三百五十萬元，投資人眾多，牽連甚廣，許多人投注多年辛勤勞動之積蓄，卻血本無歸，另一方面參與之投資人於投資前未正確評估風險，貪圖高利率之利息報酬，導致上訴人等有機可趁。游彩賢、游玉華、翁天賜為主要核心人物，游彩賢雖然坦承犯罪，但其居於主導地位，游玉華雖亦招攬投資人，惟居於次要主導地位；翁天賜犯罪後無意承擔刑責，欠缺悔意，及上訴人等素行、所得利益等一切情狀，而為量處，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。另原判決認上訴人等係違反銀行法第二十九條第一項之規定，向多數人收受款項，而約定並給付與本金顯不相當之利息，因而觸犯同法第一百二十五條第一項後段之罪，經核尚無不合，此與期貨交易法第一百十二條第五款所規定未經許可擅自以接受委託書並收取佣
金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，而犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，尚有差異，游彩賢上訴意旨指原判決適用法則不當云云，尚有誤會。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
Q