最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五九一號
上 訴 人 楊文學
選任辯護人 楊振芳律師
上 訴 人 張協岳
選任辯護人 鄭秀珠律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○一年四月十七日第二審更審判決（一
○一年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十八年度偵字第四五八五、四五九三號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張協岳如其附表六編號十九所示販賣第三級毒品罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
張協岳販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣（下同）陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
張協岳上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月；扣案如原判決附表八編號一所示之物沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物，其中如原判決附表七所示貳仟伍佰元部分與周筠偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之；其餘如原判決附表六所示合計參萬貳仟元部分均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 理 由
壹、撤銷改判（即張協岳如原判決附表六編號十九所示販賣第三 級毒品罪刑暨定應執行刑）部分：
本件原判決認定上訴人張協岳有如其附表六編號十九所載，於民國九十八年一月間某日，在彰化縣埔心鄉固定客檳榔攤前，意圖營利而以六百元之價格，販賣第三級毒品「愷他命」一包予謝幸諭等情。係以上揭事實，業據張協岳於第一審及原審審理時自白不諱，核與證人謝幸諭於警詢及偵查中證述情節相符，並有扣案如原判決附表八編號一所示之物，及警方所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可資佐證，因認張協岳上述自白與事實相符，應堪採信，為其所憑之證據及認定之理由。並說明：毒品買賣價格往往因交易雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否，以及販賣者對於資金之需求暨風險評估而有差異，且販賣毒品者可以同一價格任意分裝或增減毒品份量，故除經販賣者坦供販賣利得或帳冊記載明確外，委難察得其實情；惟縱未能查得買賣實際差價，亦難遽認販賣事證不足，致坦承者難辭重典，否認者反得僥倖，而失情理之平。況販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為
，且毒品物稀價昂，依一般社會通念，張協岳倘無牟利意圖，應不致甘冒被查獲判處重刑之危險而以平價或低於販入價格轉讓予謝幸諭，堪認其有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情綦詳，因認張協岳此部分販賣「愷他命」犯行明確，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。並說明：毒品危害防制條例於九十八年五月二十二日修正施行前，並無處罰持有第三級毒品之規定，故張協岳於九十八年一月間某日販賣前單純持有「愷他命」之行為，自無庸論罪。再同條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，固須於偵查及審判中均行自白，始有其適用。但所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而依同法第一百條之二規定，司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，亦準用上述規定。從而，司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質正當之法律程序，顯與上述程序規定之旨意不符；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯失公允，且與法律規範之目的不符，而有違憲法第十六條保障基本訴訟權之精神。故而，在警方未行詢問及檢察官疏未偵訊即行起訴之特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上應仍有上揭減刑寬典之適用，始符合上述規定之旨趣。本件警方於警詢及檢察官偵訊時，均未就張協岳上述犯行加以詢問或訊問，致張協岳無從於警詢及偵查中自白犯罪，惟其嗣後既於第一審及原審審理中自白犯行，依上述說明，自仍應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑。又依張協岳販賣毒品之價格及數量以觀，其獲利尚非鉅大，犯罪情節亦非至惡，相對於大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且其犯後已坦承犯行，知所悔悟，倘仍處以販賣第三級毒品罪之法定刑及依前揭規定減刑後之刑度，仍屬過苛而有情輕法重之憾，因認其犯罪情狀尚堪憫恕，而依刑法
第五十九條規定酌量減輕其刑，並依刑法第七十條規定遞減之。原審因而撤銷第一審關於張協岳上述犯罪事實（即原判決附表六編號十九所示）部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，並審酌張協岳無視於國家禁令，竟為貪圖不法利益而販賣毒品予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，惟審酌其年輕識淺，素行尚屬良好，犯後亦能坦承犯行，而其販賣毒品數量及所獲不法利益均非鉅大，暨檢察官具體求刑等一切情狀，量處如原判決附表六編號十九所示之有期徒刑三年，並敘明：張協岳因販賣第三級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。經核原判決認事用法（除後述部分外），原非無見。惟查：本件第一審判決認定張協岳有其附表一編號十九（即原判決附表六編號十九）所載販賣第三級毒品「愷他命」予謝幸諭一次犯行。惟以張協岳並未於偵查及審判中均自白此部分犯行，核與毒品危害防制條例第十七條第二項所規定減刑之要件不符，因而未依上述規定減輕其刑。但以張協岳此部分犯罪情狀堪予憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑，復審酌其犯罪一切情狀，而量處有期徒刑三年。原判決則以張協岳雖未於警詢或偵查中自白此部分犯行，然基於毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之立法意旨，認此部分犯行仍應依上述規定減輕其刑（理由詳前所述），因認第一審判決此部分未依上述規定減刑為不當而予以撤銷改判（見原判決第十四頁第十至十五行，第十八頁第二十至二十二行）。然原判決既撤銷第一審關於張協岳此部分判決而予以改判，並於理由內說明該部分犯行應依上述條項規定減輕其刑，則其所量之刑自應較第一審判決為輕，始為適法；乃原判決卻就此部分仍量處與第一審判決相同之有期徒刑三年（見第一審判決第十九頁附表一編號十九所示，及原判決第四十七頁附表六編號十九所示）；顯見原判決雖於理由內說明應依上述規定減輕其刑，但實際上並未適用上述規定減輕其刑，難謂無判決不適用法則及主文與理由矛盾之違誤。張協岳上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤顯於張協岳不利，應認原判決關於此部分有撤銷之原因。惟原判決此項違誤尚不影響於張協岳此部分犯罪事實之確定，本院可據以為判決；爰將原判決關於張協岳如原判決附表六編號十九所示販賣第三級毒品罪刑部分撤銷，由本院自為判決；除援用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條減刑之特別規定予以遞減其刑外，並審酌張協岳犯罪一切情狀，及原判決對於張協岳所犯如其附表六編號十七、十八所示相同犯罪情節（販賣毒品之時間、地點、種類、數量、價格及對象均與原判決
附表六編號十九相同），均就第一審判決所處有期徒刑三年，依前揭條例第十七條第二項規定減為有期徒刑一年六月之刑度，量處有期徒刑一年六月，及為與原判決相同之從刑宣告如主文第二項所示；並就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑如主文第四項所示，以資糾正。貳、駁回上訴（即楊文學部分與張協岳如原判決附表六編號一至 十八，二十至二十二，及附表七所示犯行）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內訴訟資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊文學有其事實欄一即原判決附表一、二所載單獨或與彭吉翎共同販賣第二級毒品「ＭＤＭＡ」及第三級毒品「愷他命」犯行，以及張協岳有如原判決附表六編號一至十八（編號十九部分已由本院撤銷改判如前述），二十至二十二及附表七所示單獨或與周筠偉共同販賣「愷他命」共二十二次犯行，因而撤銷第一審關於張協岳如原判決附表六編號一至四、六、十六至十八、二十至二十二及附表七所示共十二罪暨定應執行刑部分之判決，改判仍論張協岳以如其附表六編號一至四、六、十六至十八，二十至二十二所示販賣第三級毒品共十一罪，及其附表七所示共同販賣第三級毒品一罪。其中如原判決附表六編號一至四、六、十七、十八，二十至二十二所示共十罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定（下稱上述二項減刑規定）遞減其刑後，各處有期徒刑一年六月，並均諭知相關沒收之從刑；其中如原判決附表六編號十六所示一罪，亦依上述二項減刑規定遞減其刑後，處有期徒刑二年四月，並諭知相關沒收之從刑；而原判決附表七所示共同販賣第三級毒品一罪，仍依上述二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，並諭知相關沒收之從刑。另維持第一審就張協岳所犯如原判決附表六編號五、七至十五所示販賣第三級毒品共十罪，其中如同附表編號五所示之販賣第三級毒品罪部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑二年十月，並諭知相關沒收之從刑；其中如同附表編號七、八所示販賣第三級毒品共二罪部分，每罪均依上述二項減刑規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年六月，並均諭知相關沒收之從刑；其中如同附表編號九至十二所示販賣第三級毒品共四罪部分，每罪均依上述二項減刑規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年十月，並均諭知相關沒收之從刑；另如同附表編號十三至十五所示販賣
第三級毒品共三罪部分，每罪均依上述二項減刑規定遞減其刑後，各處有期徒刑二年，並均諭知相關沒收從刑之判決，而駁回張協岳在第二審對於此等部分之上訴。復維持第一審論楊文學以如原判決附表一編號一至八所示販賣第三級毒品共八罪，每罪均依上述二項減刑規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年五月，並均諭知相關沒收之從刑；及依想像競合犯關係從一重論楊文學以如同附表編號九、十二、十三所示販賣第二級毒品共三罪，每罪均依上述二項減刑規定減輕其刑後，依序處有期徒刑一年十月、有期徒刑二年四月、有期徒刑二年，並均諭知相關沒收之從刑；暨如同附表編號十、十一所示販賣第三級毒品共二罪，每罪均依上述二項減刑規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年六月，並均諭知相關沒收之從刑；及如原判決附表二編號一所示共同販賣第三級毒品一罪，並依上述二項減刑規定遞減其刑後，處有期徒刑一年五月，並諭知相關沒收之從刑；以及依想像競合犯關係從一重論楊文學以如原判決附表二編號二所示共同販賣第二級毒品一罪，並依上述二項減刑規定減輕其刑後，處有期徒刑一年十月，及諭知相關沒收從刑之判決，而駁回楊文學在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯其等均供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而請求依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑一節，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。張協岳上訴意旨略以：伊於警詢時已供出毒品來源為張鴻源，警方並因而查獲張鴻源有販賣毒品予伊及案外人張偉鉦之犯行，故伊所為符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之要件。原判決未依上述規定減輕或免除其刑，顯屬不當云云。楊文學上訴意旨略以：伊於九十八年五月二十六日被警方查獲時，即供出毒品來源為綽號「小傑」之張凱傑，並提供張凱傑之電話號碼及可能住址，警方依據伊所提供之線索向法院聲請對張凱傑所使用之行動電話通訊監察，以蒐集張凱傑販賣毒品事證，進而查獲張凱傑。嗣經伊出面指證張凱傑販賣毒品，而使張凱傑被檢察官起訴，並經法院判處其販賣毒品罪刑。故伊所為符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之要件。原判決竟認伊所為與上述減輕或免除其刑規定之要件不合，而未依上述規定減輕或免除其刑，亦有違誤等語。
惟按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或
偵查並進而破獲之間，在論理上必須具有先後且相當之因果關係，始足當之。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用上開規定予以減刑。楊文學於原審雖主張其被查獲後有向警方供出毒品上手張凱傑、張鴻源、葉作洋、廖崇宇、江芳營等人並因而查獲等語；而張協岳於原審亦主張其供出毒品上手張鴻源並因而查獲，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用云云。惟原判決已說明：本件警方係執行電話通訊監察後同步執行拘提搜索而查獲上訴人等，並未因上訴人等之供述而查獲其他正犯或共犯等情，業據台灣彰化地方法院檢察署九十八年九月二十四日以彰檢文九八蒞五四○六字第四○六五二號函覆第一審在案（見一審卷一第一七九頁）。且本件警方於九十八年五月二十六日查獲上訴人等之前，即以張鴻源、江芳營、廖崇宇及葉作洋等人涉嫌犯毒品危害防制條例案件，依法對其等所使用之行動電話門號實施通訊監察在案；而檢察官於上訴人等被查獲之前一日（即同年月二十五日）即核發拘票暨第一審法院核發搜索票，並於同年月二十六日執行拘提搜索而查獲上訴人等，此有通訊監察書、監聽譯文、拘票及搜索票等在卷可稽；可見在張協岳供出毒品上手張鴻源之前，警方及檢察官早已掌握確切之線索，足以合理懷疑張鴻源涉犯販賣毒品罪嫌，則張鴻源嗣後之被查獲，與張協岳供出毒品來源之間，顯然欠缺相當因果關聯，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑（見原判決第十七頁第二行至第十八頁第二行）。又警方雖曾依楊文學之供述而查獲張凱傑，固有彰化縣警察局一○一年三月十五日彰警刑字第一○一○○一六九五四號函及所檢附之警詢筆錄及台灣彰化地方法院九十九年度訴字第五四九、七三三號刑事判決電腦列印影本等資料附卷可參（見原審卷第七十四至一○五頁），復經證人即警員李政達在原審證述無訛（見原審卷第一二五頁背面至一二六頁背面）。惟楊文學係於本案九十八年五月二十六日被查獲時，始向警方供陳其有向綽號「小傑」者（即張凱傑）購買「愷他命」之行為，並提供綽號「小傑」者所使用之行動電話門號供警方查證，警方乃據以申請通訊監察書，並於九十八年八月十九日開始對綽號「小傑」者所使用之行動電話實施監聽，並因而查獲張凱傑於九十八年九月八日販賣「愷他命」予楊文學之事實。惟警方雖因楊文學之供述而查獲張凱傑，但所查獲者係楊文學被警方查獲以後即九十八年九月八日之新犯罪事實，尚不能證明與本件楊文學被查獲前之毒品來源有關，自無上述減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第十八頁第三至十五行）；核其論斷，尚與上述減
刑規定之意旨無違。上訴人等前揭上訴意旨，無非對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
Ｑ
張協岳撤銷改判部分論罪條文
毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。