最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五五五號
上 訴 人 凃銓重
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○一年五月一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第八○
號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第五三
三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人凃銓重利用職務機會詐取財物部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯從一重改判仍論處上訴人共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上尚應具有為自己或第三人不法所有之意圖，始克成立。倘公務員就業務費之核銷，確有公款公用，未落入私囊，即難認有不法所有犯意，縱其報帳憑證不齊全或以不實單據混充或與記載請款名目不符，仍祇應就其不實單據等部分令負偽造文書等相關罪名，尚無逕以貪污罪名相繩之餘地。原判決認其附表（下稱附表）二編號三部分，係上訴人於民國九十二年一月十五日私人在昇財麗禧酒店宴請自來水公司退休人員，屬上訴人與公務無關之個人用餐，則其嗣後就該餐費以員林鎮公所各課室主管與自來水公司共同研商自來水裝設及飲用等相關事宜，因逾用膳時間，故於上開酒店餐廳用膳為由，而指示自業務費中予以報銷，為有不法。然自來水公司員林營運所主任張道洲於第一審證稱：「員林營運所跟員林鎮公所在六十三年合併，所以員林鎮公所是自來水公司的股東」、「員林鎮公所跟員林營運所業務上關係非常密切，因為公所每年的年度計畫，提高居民生活品質用水的重要性，所以平常聯繫很密切。我退休以前，因為在凃鎮長九十一年三月就職對於民生用水重視，他聽到我要退休，他叫我就自來水公司年度工作計畫，大家商量一下，我以前跟鎮長報告員林鎮沒有缺水問題。所以鎮公所利用這機會，一方面跟我餞行，並介紹新的主任及相關業務人員相聚，談自來水推廣的問題討論，順便聚餐」、「因為新舊主任交接，所以邀宴，且因為新年度的預算，且我也要退休了，這一年來我跟公所的配合」，並經詰以：「這是否屬於你們私底下的餐敘？」時，答稱：「不是，這是公所及自來水公司的業務餐敘」各等語（見一審卷四第十二至十三頁）。而業務費之核銷，祇須本諸公款公用，符合使用於「因公」招待、餽贈及
相類之酬應、獎賞、捐輸等目的均屬之。倘若張道洲所證不虛，上訴人既為感謝張道洲於任內對服務員林鎮居民民生用水之付出，兼與自來水公司員林營運所相關人員為業務交流，而舉辦前揭聚餐，似難遽認僅係上訴人與張道洲之個人私下應酬，而與公務不具相當之關聯性；則上訴人嗣後報支、核銷該餐費以支付昇財麗禧酒店，依首揭說明，自無不法所有意圖之可言。原審未就張道洲之證言進一步詳加釐清審認，即謂上開餐費與公務無關，不唯速斷，亦與卷證資料不符。㈡、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發見相當之證據，自不能憑空推測，或僅以被告之反證不成立，即持為認定犯罪之論據。上訴人報領之餐費是否私用而與公務無涉，因攸關業務費之報支、核銷是否成立犯罪，自應依積極之證據證明。原判決認上訴人有附表二、附表三編號一至三、附表四編號一至三所示詐領業務費之犯行，係以員林鎮公所用為核銷上開發票（收據）之簽呈、黏貼憑證用紙及各該餐廳之日記帳、應收帳款帳冊及訂桌簿等資料，均查無各該簽呈所指之用餐紀錄等，暨各該次之用餐消費如確與公務有關，大可如實申報，何須虛擬用餐日期與名目，或以違於常情之拆帳方式為報銷等情，據以推測上開餐費悉為上訴人私人消費，均與公務無關。惟原判決認與公務有關而不構成詐領財物之附表一編號二至五部分，上訴人亦係以虛擬用餐日期與名目，或以違於常情之拆帳等與附表二、附表三編號一至三、附表四編號一至三之相同方式為報銷，足徵上訴人未如實報領，尚非可憑以據為各該用餐消費俱與公務無關之判斷基礎。則原判決就上訴人前揭詐領財物部分，究是否私用而與公務無關，似無積極證據能就上訴人前揭犯罪事實為具體之證明，即以推測之詞及上訴人之反證不成立，遽認上訴人有各該詐領財物犯行，非無不依憑證據認定犯罪事實及理由矛盾之疏誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認其餘構成犯罪及說明不另為無罪諭知等部分，基於審判不可分，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二 日
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