智慧財產法院民事判決
101年度民著訴字第20號
原 告 李相台
訴訟代理人 簡啟煜律師
被 告 李柏宏
周艾妮
共 同
訴訟代理人 朱昭勳律師
複代理人 許民憲律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於101 年
10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法 第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定 有明文。查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生之第 一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘 明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。原告於民國101 年8 月20日之準備程序期日，就假執 行之聲請部分，減縮為僅就聲明第1 項損害賠償之請求為之 ，並經被告當庭同意（本院卷第170 頁），依前揭規定，原 告所為訴之變更，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告為一專精於靜脈曲張治療之專業醫師，於88年間成立李 相台診所，至96年間靜脈曲張已治療超過萬例，在此領域享 有相當優良之聲譽。原告由於長期關注在靜脈曲張治療及預 防，於93年3 月間架設「李相台診所Dr.Lee's Clinic 」網 站（網址：http://www.drlee.com.tw/index.asp ，下稱原 告網站），將原告所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等 一系列文章，以深入淺出之方式詳為介紹說明，並放置於原 告網站上。原告於網站上張貼「靜脈曲張自我檢查」及「形
成靜脈曲張的原因」之資訊（下稱系爭著作），其中「靜脈 曲張自我檢查」係原告以其專業及多年累積之醫療經驗，構 思以淺顯易懂的表達方法，予以歸納、彙整，係經施以相當 之精神作用力撰寫創作而成，於93年間收錄於原告公開發行 之「靜脈曲張」手冊內；而「形成靜脈曲張的原因」著作， 則係原告自85年執業專門治療靜脈曲張以來，透過問卷之設 計，就其病人所做之調查，在回收問卷後，經分析統計之結 論，為原告依其個人專業及臨床經驗分析統計而來之數據， 與其他醫學報告數據之觀察有所不同，是以系爭著作皆具有 其獨特性及創意存在其中，為受著作權法所保障的語文著作 。詎原告於99年6 月間，在奇摩雅虎部落格中「新竹麗池診 所院長李柏宏」之網頁，發現該部落格上刊登之「靜脈曲張 自我檢查」、「形成靜脈曲張的原因」二文（下稱被控抄襲 著作），與系爭著作內容幾近完全相同，顯係抄襲原告之系 爭著作而來，而侵害原告之著作權。
㈡被告不法侵害原告著作權情事，經原告向臺灣新竹地方法院 檢察署提起告訴，並列為100 年度偵字第5608號在案。嗣該 案雖經不起訴處分，惟被告在該案之偵查中，承認部落格為 麗池診所所經營，被告周艾妮稱該文章是伊貼上去的，轉貼 自羅丹公司說明手冊及該公司網頁之資料，沒有獲得羅丹公 司授權或同意；被告李柏宏於偵查中亦陳稱伊知悉原告這位 醫生，且陳述原告為臺灣靜脈治療的前輩，也聽過原告的演 講很多次，被告李柏宏對於此類文章應係出自其他醫師之手 ，有相當之概念，然被告等竟率予重製及公開傳輸，應至少 具有未必故意，或至少具有相當之過失無疑，故二名被告均 屬共同侵權行為人。
㈢損害賠償數額：
⒈依著作權法第88條第1 項、民法第185 條、第188 條，被 告等身為專業之醫護人員，與原告間存有業務競爭關係， 不思自行創作，且未經查證即率予使用於其診所之部落格 上，而依上開不起訴書之認定，被告周艾妮為實際從事非 法重製及公開傳輸之行為人，被告二人為夫妻，且被告周 艾妮為被告李柏宏「麗池診所」之護士，故被告間亦存在 實質的僱傭關係，被告等重製及公開傳輸系爭著作之行為 ，必為被告中的一人實施複製、貼上的行為，且此二人間 ，必有侵權故意之連絡，或「行為關聯之共同」，二名被 告屬共同侵權行為人，依民法第185 條及著作權法第88條 第1 項後段，應負連帶損害賠償責任，遂以新臺幣（下同 ）60萬元作為本件請求損害賠償之數額。
⒉依著作權法第85條第1 項後段、第2 項，被告等擅自使用
原告之著作，且被告之部落格上並未明示文章之出處及作 者之姓名，被告顯係剽竊他人之心血成果當作是自己之創 作，並在網路上任大眾瀏覽，不僅讓社會大眾誤認為是被 告等之創作，並將文章累積作者名譽聲望之成果，錯植在 非屬著作人身上，原告為靜脈曲張的專業醫師專門鑽研於 靜脈曲張的研究與治療，遭被告等之不法利用，業已造成 原告精神上的痛苦，故爰依上揭之規定，請求40萬元之精 神損害賠償併請求登報道歉以回復原告名譽之處分為必要 。
㈣爰聲明：
⒈被告等應連帶給付原告100 萬元整，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告等應連帶負擔費用，將附件1 所載之道歉啟事，以16 號字體為內容、28號字體為標題、24號字體為道歉人名稱 及姓名、行高為1.25倍及長25公分、寬16公分之篇幅（版 型如附件1 ），登載於聯合報、蘋果日報全國版第一版下 半頁1日。
⒊原告願供擔保就第1 項聲明准予宣告假執行。三、被告則抗辯以：
㈠系爭著作內容並無著作權：
系爭著作對於以靜脈曲張為專長之專業醫生而言，係屬基本 知識，原告僅作分點分項之論述張貼於網站，實難見有最低 程度之創意，該資料屬醫生及各大醫院所援用之保健資料， 並無作者個性或獨特性，尚難認屬「著作」。除臺灣新竹地 方法院檢察署100 年度偵字第5608號不起訴處分書認系爭著 作係屬衛教資訊，非著作權法保護之範疇外，尚可由下列舉 之各網頁：行政院衛生署臺中醫院心臟血管外科網頁及衛教 資訊網頁、財團法人臺灣省私立臺北仁濟院附設仁濟醫院網 頁、臺中慈濟醫院衛教保健網頁、財團法人天主教聖馬爾定 醫院心臟血管外科網頁、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教 資料網頁、高雄榮民總醫院心臟血管外科網頁、財團法人嘉 義基督教醫院網頁、振興醫院、柳營奇美醫院心臟血管外科 主任李秋陽撰寫之文章、UNIVERSITY OF MARYLAND Medici al Center 英文網頁、臺灣健康檢驗網等資料可佐。 ㈡麗池診所網站係由被告周艾妮處理，被告自97年起向羅丹企 業之楊曉如訂購醫療級彈性襪，被告周艾妮張貼關於靜脈曲 張文章係參考羅丹公司之資料，並非來自於原告網站，被告 周艾妮既無接觸原告網站，且文章內容部分與原告之網站亦 不同，實難認被告周艾妮有不法重製行為，又被告李柏宏非 張貼文章之人，並無重製行為，故被告等並無違反著作權法
第85條及88條之規定。
㈢被告周艾妮雖然管理網站，僅係單純夫妻間幫忙，非僱傭關 係，關於民法第188 條執行職務範圍之認定，指與僱用人所 委辦職務具合理關聯之行為，對此僱用人可為預見、事先防 範，並計算其可能之損害，內化於經營成本並予以分散。被 告周艾妮若係被告李柏宏診所之護士，其管理網站之行為非 屬僱用人之命令、非委託職務本身、亦非執行職務必要之行 為，被告周艾妮主動幫忙丈夫李柏宏管理網站，與護士職務 無合理關聯，不符合民法第188 條第1 項受僱人因執行職務 之要件。
㈣綜上，系爭著作並非著作權法所保護之著作，又被告之網頁 非不法重製原告網頁且無造成原告之損害，而原告主張之請 求權基礎事實亦不明確，主觀上故意與過失係無法同時存在 ，原告未具體表明其主張究係故意侵權行為亦或是過失侵權 行為，故原告之請求無所依據。
㈤爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執下列事實（參本院卷第171 頁筆錄）： ㈠原告為「李相台診所」醫師，被告李柏宏為「新竹麗池診所 」之醫師院長，被告周艾妮為被告李柏宏之妻，於「新竹麗 池診所」擔任護士。
㈡原告於其診所網頁上張貼如原證2 螢光筆標註區域所示之系 爭著作（本院卷第18至19頁）。
㈢「新竹麗池診所」網站上有張貼如原證5 所示之被控侵權著 作（本院卷第27至28頁）。
五、得心證之理由：
㈠原告為系爭著作之著作人：
按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發 表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者 ，推定為該著作之著作人」，著作權法第13條第1 項定有明 文。查原告主張其為系爭著作之著作人乙節，業據提出「李 相台診所」網頁資料（本院卷第18至20頁）、標示「李相台 醫師著」之靜脈曲張小冊（本院卷第21頁）為證，揆諸上揭 法條，應推定原告為系爭著作之著作人無訛，被告復未爭執 及舉反證證明系爭著作之著作人非原告，是原告為系爭著作 之著作人，應堪認定。
㈡系爭著作有原創性：
⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有
明文；故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原 創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現 而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受 著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包 括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始 獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」， 並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前 已存在之作品有可資區別的變化（distingquishable var iation），足以表現著作人之個性為已足。查系爭著作中 「形成靜脈曲張的原因」內容為：
「‧因為長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運 動，血液較無法借力使力的回流至心臟，日積月累的 情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。
‧男女比率1：4
‧年齡層由20～75歲，好發於35歲。
‧現今年齡層普遍下降趨勢」
另「靜脈曲張自我檢查」內容為：
「1、腿部產生「脹、硬、酸、麻、腫、痛」等六大症狀。 2、無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘。 3、察覺右左腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫 腫的現象。
4、腿部已經出現青紫色、蜘蛛絲或樹枝狀血管。 5、腿部異常容易感到疲倦。
6、腿部容易有抽筋現象。
7、腿部有不自然的疼痛感。
8、生產前中後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況。 9、腿部易有疲勞，且症狀不易消失。」
以上有系爭著作附卷可稽（本院卷第18至20頁），雖系爭 著作乃關於靜脈曲張形成之原因、可用以自我檢查之症狀 ，均為醫學上既定之知識，無從任意杜撰，而為事實型著 作，其著作內容之表達受到既存事實相當大之限制，著作 人自由創作之空間有限，故創作性不高，但仍難謂非無足 以表達著作人個性之創作性存在，本件無證據顯示系爭著 作僅由顯而易見、一般的表達型式所構成，從而，仍應認 系爭著作為得受著作權法保護之著作。
⒉被告雖提出行政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格、 該院心臟血管外科部落格、該院官方網站、台北仁濟院附 設仁濟醫院、台中慈濟醫院、聖馬爾定醫院心臟血管外科 、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料、高雄榮民總醫 院心臟血管外科、嘉義基督教醫院、振興醫院、柳營奇美
醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章、University of Maryland Medical Center、台灣健康檢驗網等醫療院 所網頁資料，欲證明系爭著作不具原創性，惟查，原告主 張其於93年11月9 日即已將系爭著作上傳至其診所網站乙 節，業據提出中華電信提供之ftp log 檔節本（本院卷第 153 至156 頁）為證，觀諸該檔第18、19頁（本院卷第 155 、156 頁）螢光筆所示之檔名「varicos_vein1.asp 」、「varicos_vein51.asp」，與原告診所網站發佈系爭 著作之網頁（本院卷第18、19頁）左下方之檔名相同，應 認原告關於系爭著作早在西元2004年即93年11月9 日即已 上傳完成之主張為真實。而觀諸被告提出之上開資料，行 政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格網頁（本院卷第 188 至189 頁）發佈日期記載為西元2006年6 月1 日、該 院心臟血管外科部落格網頁（本院卷第190 頁）發佈日期 記載為西元2006年12月12日，台北仁濟院附設仁濟醫院網 頁（本院卷第195 至196 頁）發佈日期為西元2011年6 月 10日，柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章 （本院卷第206至207頁）刊登日期為94年8 月25日，台灣 健康檢驗網網頁（本院卷第210 頁）發佈日期為西元2005 年4 月18日，至於行政院衛生署台中醫院官方網站網頁（ 本院卷第191 至194 頁）、台中慈濟醫院網頁（本院卷第 197 頁）、聖馬爾定醫院心臟血管外科網頁（本院卷第19 8 至199 頁）、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料網 頁（本院卷第200至201頁）、高雄榮民總醫院心臟血管外 科網頁（本院卷第202 頁）、嘉義基督教醫院網頁（本院 卷第203 頁）、振興醫院網頁（本院卷第204 至205 頁） 、University of Maryland Medical Center 網頁（本院 卷第208 至209 頁）則發佈日期均不明，是被告所提上開 資料，或公開發表日期晚於系爭著作，或完成及公開發表 日期不明，均無法證明乃早於系爭著作前完成，自不足以 證明系爭著作不具原始性及創作性，是被告以此抗辯，尚 非可採。
㈢原告未能證明被告有抄襲系爭著作之侵害著作權行為： ⒈按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之著作財產權主要 以重製權、改作權為核心，原告必須證明被告有為有形的 或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，原告應舉證 證明被告有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實 質類似（substantial similarity）於原告著作之表達。 若被告著作與原告著作極度類似（striking similarity ）到難以想像被告未接觸原告著作時，則可推定被告曾接
觸原告著作。
⒉被告抗辯被控抄襲著作係被告周艾妮張貼於被告診所網頁 上，是轉貼自販賣醫療級彈性襪予被告診所之羅丹企業社 楊曉如所提供之手冊資料，並未接觸原告網站資訊等語。 ⒊查被告網頁上被控抄襲著作如下（本院卷第27、28頁）： 「靜脈曲張自我檢查（若有以下其中一項症狀即建議穿戴 醫療級彈性襪並就診治療）* 腿部產生『脹、硬、酸、麻 、腫、痛』等六種症狀* 無法久站久坐或是無法維持同一 姿勢超過二十分鐘* 腿部容易感到異常疲勞
* 腿部已經出現青紫色蜘蛛絲或樹枝狀血管
* 察覺左右腿大小差異大，有蘿蔔腿、腿部壓下去有腫脹 的現象
* 生產前後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況
* 腿部易有疲勞且症狀不易消失
* 腿部容易有抽筋現象
形成靜脈曲張的原因
由於長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動 ，血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高 ，造成靜脈曲張。男女比率1 ：4 ，年齡層由20～75歲 ，好發於35歲。靜脈曲張現今有年齡層下降趨勢。」 ⒋又證人楊曉如所製作之羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明 書內容如下，業經本院調取上開臺灣新竹地方法院檢察署 偵查卷宗核閱無訛（附於該署100 年度他字第374 號卷第 11頁）：
「形成靜脈曲張的原因？
由於長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動， 血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造 成靜脈曲張。
男女比率1:4 ，年齡層由20歲～75歲，好發於35歲。靜脈 曲張現今有年齡層普遍下降趨勢」
「靜脈曲張自我檢查
若有以下其中一項症狀，即建議應穿戴醫療彈性襪並就診 治療。
□腿部產生「脹、硬、酸、麻、腫、痛」等六種症狀。 □無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘。 □腿部容易感到異常疲勞。
□腿部已經出現青紫色、蜘蛛絲或樹枝狀血管。 □察覺左右腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫脹 的現象
□生產前後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況。
□腿部易有疲勞，且症狀不易消失。
□腿部容易有抽筋現象。」
⒌將前述系爭著作、被控抄襲著作及羅丹企業社專業醫療級 彈性襪說明書之文字相互比對可知，被控抄襲著作之文字 與羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書上之文字，除文字 前的標誌不同外，用字排版完全相同，反而與系爭著作之 文字及排列順序有些許差異，從而，被告辯稱其診所網頁 上之文章係出自於羅丹企業社專業醫療級彈性襪說明書等 語應屬實在，原告復未能舉證證明被告確有接觸其系爭著 作之情事，是尚不足以認定被告有抄襲系爭著作之侵害著 作權行為。
⒍原告雖謂：被控抄襲著作係於97年7 月8 日張貼於被告診 所網頁，而證人楊曉如在偵查中證稱上開羅丹企業社專業 醫療級彈性襪說明書是其於98年初的時候上網去搜集資料 的，足見被控抄襲著作不可能係轉貼自羅丹企業社專業醫 療級彈性襪說明書云云，然證人楊曉如於100 年10月17日 在偵查中亦曾證稱：該說明書來源我是從台中醫院週邊血 管中心部落格、奇摩知識、奇摩SOPHIA醫療彈性襪部落格 所得知的，因為我「3 年前」（即97年）是在網路上搜尋 等語（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵續字第137 號 卷第36頁），是證人楊曉如就何時上網搜集資料製作前開 說明書之陳述略有出入，尚難遽認羅丹企業社專業醫療級 彈性襪說明書之完成日期晚於被控侵權著作，更無從認為 原告已舉證證明被告有接觸原告系爭著作之事實。 ㈣原告未能證明被告有侵害著作權之故意或過失： 被控侵權著作係被告周艾妮轉引自羅丹企業社專業醫療級彈 性襪說明書，已如前述，又被告抗辯其所開設之麗池診所自 97年間起，即陸續向證人楊曉如之羅丹企業社訂購醫療級彈 性襪等語，已提出出貨單為據（本院卷第211 至231 頁）， 是被告本於長期之商業合作關係，善意信賴專業醫療級彈性 襪廠商即證人楊曉如提供之資料而將之轉張貼於網頁上，尚 難認有何侵害、重製系爭著作之故意。又系爭著作固具原創 性，但程度不高，已如前述，由於係將關於「形成靜脈曲張 的原因」及「靜脈曲張的症狀」之事實條列或簡易敘述，客 觀上極易使人以為乃公共領域內之著作，參以著作權並無公 示制度，被告不易查證系爭著作是否受著作權保護及著作權 之歸屬，是被告在不知系爭著作受著作權保護及原告為著作 人之情形下，將其合作廠商提供之說明書部分內容張貼於網 站上以為衛教資訊，亦難認有侵害著作權之過失。從而，原 告主張被告有侵害系爭著作著作權之故意或過失云云，尚難
憑採。
㈤綜上所述，原告未能證明被告有抄襲系爭著作之侵害著作權 行為，復未能證明被告主觀上有侵權之故意或過失，是其依 民法第185 條、著作權法第88條第1 項、第2 項、第85條第 1 項、第2 項等規定，請求本院判決如其上揭聲明所示，尚 難允准，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即 失所附麗，不應准許。至於兩造其餘之攻擊防禦方法及證據 資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無一一詳予論述之必要，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法 第78條。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日 智慧財產法院第三庭
法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 12 日 書記官 葉倩如