臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第三二四八號
原 告 甲○○ 男五十
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 廖晏冬
參 加 人 板正食品有限公司
代 表 人 丙○○董事）
訴訟代理人 梁育純律師
右當事人間因服務標章異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月十九日台八
十九訴字第一七六九五號再訴願決定，提起行政訴訟，並經參加人聲請獨立參加被告
之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：緣原告於民國（以下同）八十四年十一月二十二日以如附圖一所示之「 萬佳香美而美」服務標章圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務 分類表第四十二類之餐飲速食店服務申請註冊，作為其註冊第三一五五二號「瑞麟 美而美及圖」服務標章之聯合服務標章，經被告（八十八年一月二十六日改制前經 濟部中央標準局）審查核准，列為審定第九五九○九號服務標章，並公告於八十六 年八月十六日商標公報第二十四卷第十六期（以下稱系爭服務標章）。嗣參加人於 公告期間內，以系爭服務標章與其先使用如附圖二所示之「萬佳香美而美」、「萬 佳香」著名服務標章圖樣（以下稱據以異議服務標章）近似，且因與參加人間具有 地緣關係，而知悉據以異議服務標章存在，且未得參加人同意，申請註冊，有違系 爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十四款規 定之理由，對之提出異議。經被告審定結果，以八十八年十月十三日中台異字第Ｇ 00000000號服務標章異議審定書，為「第九五九○九號『萬佳香美而美』 服務標章之審定應予撤銷」之審定。原告不服，向經濟部提起訴願，經該以八十九 年一月十一日經（八九）訴字第八九○八五二○八號決定駁回。原告仍不服，向行 政院提起再訴願，亦遭八十九年六月十九日台八十九訴字第一七六九五號決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟，並經參加人聲請獨立參加被告訴訟。兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
㈢參加人聲明：如主文所示。
兩造之爭點：
系爭服務標章是否有違系爭商標異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條 第七款前段規定：「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者。」、第十四款前段規定：「服務標章圖樣相同或近似於他人先使用於同一服務 或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他 關係，知悉他人服務標章存在者，不得申請註冊。」應撤銷審定？ ㈠原告主張之理由：
⒈商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款之適用，須以參加人在餐飲事 業之經營具有合法使用據以異議服務標章之權利或有授權他人使用之事實為要 件，合先敘明。
⒉參加人以附件六合約書說明據以異議服務標章之歸屬及授權他人使用之情形， 惟依合約書第三點：「甲方（參加人）取得『萬佳香美而美』商標移轉後同意 將商標授予本合約乙方使用，甲方負責辦理有關授權之申請手續。」可知，參 加人據以異議服務標章非其首創並擁有，有待其取得據以異議服務標章後，始 能授權乙方使用。因參加人並未提出其受移轉得使用據以異議服務標章及已向 被告辦理授權乙方使用等證明文件，不能視為商標授權使用之合約。參加人提 出之里長證明，雖足證多數人使用據以異議服務標章之事實，但在參加人無法 受移轉取得據以異議服務標章專用權，且可授權讓人使用據以異議服務標章的 情況下，據以異議服務標章之使用係多數人自認被欺騙、自認無需授權就可使 用之結果。
⒊又參加人復未使用據以異議服務標章，且於八十九年五月一日經經濟部公告撤 銷在案，其人格業已消滅，其對系爭服務標章異議之事實亦不存在，原處分及 一再訴願決定均應撤銷。
⒋證據：提出「金萬家香」、「萬里香」、「王家香」服務標章圖樣、美而美公 司執照、參加人公司變更登記事項卡等影本，並請求向台灣省北區國稅局台北 縣分局調查參加人是否有清算申報。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章 ，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服 務標章存在者」，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七 條準用第三十七條第十四款前段所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應就其 主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或 讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。又原告與該他人間有無契約、地 緣、業務往來或其他關係，而知悉他人服務標章存在者，應就具體事實判斷之 ，合先敘明。
⒉本件據參加人於異議階段檢送之合約書、聲明書、里長證明書及營業店面照片 影本等證據資料，據以異議服務標章係參加人於八十三年即使用於早餐店服務 之標章，並以連鎖方式經營，其連鎖店分佈於台北縣、市，且依參加人檢送之 前揭資料，於系爭服務標章八十四年十一月二十二日申請註冊之前，至少已有 三十多家之「萬佳香美而美」店。再查，原告設籍於台北市，復同為在台北縣 、市區域經營連鎖式早餐店之同業，且其所設置地點有於參加人連鎖店附近者
，是其與參加人難謂非不具地緣關係，且依一般經驗法則，其對據以異議服務 標章之存在自難諉為不知。又觀諸原告申請之註冊第七七五一七、七七五一八 號「小麟吉得寶」、第八九九四五號「大波蘿」、審定第九五九○八號「東方 美美而美」、第九七二九三號「吉得堡」等服務標章，均因有襲用他人先使用 之標章並有使人產生混淆之虞，而分別遭評定其註冊為無效或被撤銷審定之情 事。原告既未得參加人同意，卻以相同於據以異議之「萬佳香美而美」服務標 章圖樣申請註冊，復未能就前揭事證提出有利於己之說明，客觀上要難謂僅出 於巧合。揆諸前揭說明，系爭服務標章之申請註冊自有前揭條款規定之適用。 ⒊至於原告訴稱參加人未取得據以異議服務標章專用權，且未辦理授權之登記而 可授權讓人使用據以異議服務標章等節，查參加人是否取得據以異議服務標章 專用權並非本款規定適用之前提，況如前開說明，本件據參加人檢送證據資料 ，堪認參加人於八十三年即有使用據以異議服務標章於早餐店服務；另依商標 法第二十六條之規定，授權登記係採對抗主義，並非授權契約之成立要件，是 原告所訴均不足採，併予陳明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原 告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈查參加人前曾辦理停業，嗣因未辦理復業始遭撤銷登記，迄未經解散清算，法 人格尚未消滅，合先敘明。
⒉按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者， 得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加」為行 政訴訟法第四十二條第一項所明定。據以異議服務標章乃參加人早已使用於同 一早餐速食店之服務標章，因此本案訴訟之結果，顯於參加人有利害關係，爰 依前開規定，聲請獨立參加本件訴訟。
⒊按系爭服務標章與據以異議服務標章，其中文「萬佳香美而美」完全相同，其 中「美而美」在觀念上已成為早餐店之代名詞。因此，「萬佳香」始為一般消 費者區別服務來源之重要依據。參加人於八十四年左右開始有商標及服務標章 註冊之概念，並先後以「板正萬佳鄉」、「萬佳鄉」、「板正萬佳香」、「萬 佳香」、「萬佳香美而美」、「萬佳鄉美而美」申請服務標章及商標之註冊， 可知「萬佳香」系列服務標章及商標，應屬參加人專用於早餐連鎖店而足以讓 消費者區辨服務來源之顯著標章；且依參加人於異議時所提出之合約書、聲明 書、里長證明書、營業店面照片可知：原告所設置之早餐店地點有諸多是在參 加人所設置之早餐店地點附近，難謂毫無地緣關係。依商標法第七十七條準用 第三十七條第十四款規定，系爭服務標章不得申請註冊。 ⒋原告主張參加人並未在餐飲事業之經營具有合法使用據以異議服務標章之權利 或實際使用之事實乙節。依商標法第七十七條準用第三十七條第十四規定，參 加人是否取得據以異議服務標章之專用權並非適用該款提出異議之要件，且依 參加人於異議階段所提出之契約書、照片等，已足認早在八十三年間即有使用 「萬佳香美而美」標章於速食早餐店之服務之事實，則原告上開主張，委無足 採。
⒌綜上所陳，系爭服務標章不應申請註冊，原處分及一再訴願決定均無違法不當
，原告之訴並無理由，請判決駁回原告之訴。
⒍證據：提出參加人商標申請明細單影本一份。 理 由
程序方面：
㈠按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得因 該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第四十二條第一項定有明文。本 件參加人於本院九十年八月二十日準備程序中聲請參加被告之訴訟，於經核並無 不合，應允許其參加，合先敘明。
㈡復按「公司有左列情事之一者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請或 利害關係人之申請，命令解散之：公司設立登記後六個月尚未開始營業或開始 營業後自行停止營業六個月以上者。但有正當理由者，得申請延展。‧‧‧。 」「解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。」「解散之公司，於 清算範圍內，視為尚未解散。」「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程 另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」公司法第十條第一項第一款、第 二十四條、第二十五條、第三百二十二條第一項分別定有明文。本件參加人前因 自行停止營業六個月以上，經經濟部命令解散，並以八十九年五月一日經中字第 五五○一八五號公告撤銷登記在案，尚未清算完結等情，業據其訴訟代理人於本 院言詞辯論時陳明，並有原告提出之公司變更登記事項卡影本附卷可按，堪認參 加人之法人人格尚未消滅。又查丙○○為參加人唯一之董事，依上開規定，為參 加人之清算人，其代表權應無疑義。
實體方面：
㈠按「服務標章圖樣相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章， 而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標 章存在者，不得申請註冊，但得該他人同意者，不在此限。」系爭商標異議審定 時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款定有明文。而判斷服務標章近 似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷；服務標章在外觀、觀念或 讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。又申請人與該他人間有無契約、地 緣、業務往來或其他關係，而知悉他人服務標章存在者，應就具體事實判斷之。 ㈡本件原告於八十四年十一月二十二日以如附圖一所示之「萬佳香美而美」服務標 章圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條商品及服務分類表第四十二類之 餐飲速食店服務申請註冊，作為其註冊第三一五五二號「瑞麟美而美及圖」服務 標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為審定第九五九○九號服務標章，並 公告於八十六年八月十六日商標公報第二十四卷第十六期。嗣參加人於公告期間 內，以系爭服務標章與其先使用如附圖二所示之據以異議服務標章近似，且因與 參加人間具有地緣關係，而知悉據以異議服務標章存在，且未得參加人同意，申 請註冊，有違系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第 七款、第十四款規定之理由，對之提出異議。
㈢茲就本件爭點分述如次：
⒈依參加人檢送之合約書、聲明書、里長證明書及營業店面照片等證據資料，據 以異議之「萬佳香美而美」服務標章，係參加人於八十三年起使用於早餐店服
務之標章，並以連鎖店方式經營，其連鎖店分佈於台北縣、市，於八十四年十 一月二十二日系爭「萬佳香美而美」服務標章申請註冊前，至少已有三十多家 「萬佳香美而美」加盟店。查原告原設籍於台北市○○區○○街一八八巷二十 二號四樓，其復同為在台北縣、市區域經營連鎖式早餐店之同業，有原告之身 分證影本及參加人制作之「萬佳香美而美」與「瑞麟美而美」加盟店位於同一 縣、市○○○路○街之臨近處所對照資料表附原處分卷可稽。原告加盟店所設 置地點有於參加人加盟店附近者，其與參加人難謂不具地緣關係，且依一般經 驗法則，其對據以異議服務標章之存在，自難諉為不知。 ⒉系爭審定第九五九○九號「萬佳香美而美」服務標章圖樣與據以異議之「萬佳 香美而美」、標章圖樣中文相同，其中「萬佳香」二字亦同，難謂非屬近似之 標章。又觀諸原告申請之註冊第七七五一七號「小麟吉得寶」服務標章、第七 七五一八號「小麟吉得寶」及其聯合第九七二九三號、第九九四七四號服務標 章、第八九九四五號「大波蘿」、審定第九五九○八號「東方美美而美」（聯 合）、第九七二九三號「吉得堡」（聯合）等服務標章，均因有襲用他人先使 用之標章並有使人產生混淆之虞，而分別遭評定其註冊為無效或被撤銷審定之 情事，有商標專用權查詢及服務標章評定書、服務標章異議審定書等影本附原 處分卷可按。原告既未得參加人同意，卻以相同於據以異議之「萬佳香美而美 」服務標章圖樣申請註冊，復未能就前揭事證提出有利於己之說明，客觀上要 難謂僅出於巧合。
⒊又商標法第七十七條準用同法第三十七條第十四款規定所稱他人先使用於同一 服務或類似服務之服務標章，除指該他人自己使用外，其授權他人使用者，亦 包括在內，且不以取得服務標章專用權為其要件。依前所述，參加人既檢送合 約書、聲明書、里長證明書及營業店面照片等證據資料，證明據以異議之服務 標章，係參加人於八十三年起使用於早餐店服務之標章，並以連鎖店方式經營 ，其連鎖店分佈於台北縣、市，於八十四年十一月二十二日系爭「萬佳香美而 美」服務標章申請註冊前，至少已有三十多家「萬佳香美而美」加盟店，難謂 其無先使用之事實。另依商標法第二十六條之規定，授權登記係採對抗主義， 並非謂非經授權登記，即不得授權他人使用，非授權契約之成立要件。原告主 參加人未取得據以異議服務標章專用權，且未辦理授權之登記而可授權讓人使 用據以異議服務標章，且其本身並未使用據以異議標章於餐飲事業等節，均不 足採。
㈣綜上所述，系爭服務標章之申請註冊有違系爭商標異議審定時商標法第七十七條 準用同法第三十七條第十四款之規定，則其究有無違反同法第七十七條準用第三 十七條第七款之規定，自無庸進而審究。從而，被告為系爭服務標章之審定應予 撤銷之審定，認事用法，並無違誤，一再訴願決定遞予駁回，亦無不合，均應予 維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及一再訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王 立 杰
法 官 黃 清 光 法 官 陳 雅 香右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日 法院書記官 鄭 聚 恩
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