臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度嘉國簡字第12號
原 告 曾仁德即玄祐診所
林金桃
兼 上二人
訴訟代理人 劉泓志
被 告 行政院衛生署食品藥物管理局
法定代理人 康照洲
被 告 雲林縣政府
法定代理人 蘇治芬
被 告 高雄高等行政法院
法定代理人 張瓊文
被 告 最高行政法院
法定代理人 蔡進田
上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國101年10月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告曾仁德即玄祐診所負擔百分之二十一，被告劉泓志負擔五分之一，被告林金桃負擔百分之五十九。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。本件原告訴之聲明原為「①被告應共同給付原告曾仁德即 玄祐診所新臺幣（下同）21,000元，及自民國100年7月20日 及請求書到蒞日起5％法定利息計算。②被告應共同給付原 告劉泓志20,000元，及自100年7月20日及請求書到蒞日起5 ％法定利息計算。③被告應共同給付原告林金桃60,000元， 及自100年7月20日及請求書到蒞日起5％法定利息計算。 」，嗣於本院101年10月25日言詞辯論期日，變更聲明為「 ①被告應共同給付原告曾仁德即玄祐診所21,000元。②被告 應共同給付原告劉泓志20,000元。③被告應共同給付原告林 金桃60,000元。」，核係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明 ，且其請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許，合先 敘明。
二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日 起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成 立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第
1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告已依國家賠 償法規定，以書面向被告等請求賠償而經被告等拒絕賠償， 有原告提出之國賠協商書在卷可稽，堪認原告提起本件國家 賠償之訴，業已踐行上揭規定之程序，先予敘明。三、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告劉泓志為玄祐診所支援醫師，亦為雲林縣玄祐、台中天 從診所支援醫師，而原告曾仁德為雲林縣玄祐診所負責醫師 ，又原告林金桃任職於玄祐診所，而玄祐診所為健保特約診 所，與中央健康保險局（簡稱健保局）間之全民健康保險法 律關係係屬行政契約。被告雲林縣政府前於98年3月9日府衛 藥字第0984000211號以原告林金桃未具藥事人員資格，而在 玄祐診所調劑處所從事分裝藥品行為且當時醫師正在為病患 看診，違反藥師法第15條及第24條規定，科處罰鍰6萬元（ 下稱系爭行政處分），然被告雲林縣政府為系爭行政處分時 並未依行政程序法第39條及第102條給予原告陳述意見之機 會，現場記錄只是行政罰第34條之書面記錄而已，再者原告 林金桃從事分裝藥品行為時，有醫師在場，且係依醫囑包藥 ，此與藥師不在場員工擅自包藥不同，被告雲林縣政府應以 被告林金桃違反護理人員法第24條及第37條或藥事法第37 條及第93條之處罰方正確，但被告雲林縣政府針對不同情形 卻為相同之處罰，有違比例原則，且對醫療缺乏地區診所不 法調劑事應該依藥事法第93條、第102條、第103條、第37條 處罰，被告雲林縣政府亦有適用法律錯誤情形。 ㈡原告對系爭行政處分之上級機關即原告行政院衛生署食品藥 物管理局提起訴願請求撤銷系爭行政處分，惟原告行政院衛 生署藥物食品管理局怠忽職守包庇原告雲林縣政府而不依法 撤銷系爭行政處分，原告復向被告高雄高等行政法院、最高 行政法院提起行政訴訟，被告高雄高等行政法院、最高行政 法院亦包庇行政單位，而不依法撤銷系爭行政處分。 ㈢原告於提起本訴前，已向被告等請求國家賠償，但被告雲林 縣政府、行政院衛生署食品藥物管理局、高雄高等行政法院 、最高行政法院均駁回原告之國家賠償請求。
㈣被告不依法撤銷系爭行政處分造成原告林金桃財產損失，請 求被告共同賠償原告林金桃6萬元；原告曾仁德即玄祐診所 及劉泓志長期處於被告身分壓力下不斷撰寫書狀，且無法正 義下，精神受到損害，分別請求被告賠償21,000元及20,000
元。爰按憲法第24條、國家賠償法第2條及被告違反公務員 人法第1條及第6條提起本訴。
㈤聲明：①被告應共同給付原告曾仁德即玄祐診所21,000元。 ②被告應共同給付原告劉泓志20,000元。③被告應共同給付 原告林金桃60,000元。
二、被告則以：
㈠被告雲林縣政府以：
⑴國家賠償請求權之成立要件須以公務員之執行職務具有故意 或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害 之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要，即 國家機關依國家賠償法負賠償責任係以所屬公務員行使公權 力之行為，具有違法性為前提要件，若所屬機關公務員係依 據合法有效之法令為必要之執行，乃為公權力之正當行使， 欠缺違法性，即無國家賠償可言，原告依國家賠償法請求賠 償，對於其確有損害之發生、公務員之執行職務具有故意或 過失及兩者間有相當因果關係等，應負舉證責任。 ⑵原告林金桃係玄祐診所行政人員，未具有藥事人員資格卻執 行藥師業務，本縣衛生局同仁於98年3月2日前往玄祐診所實 地查核時，發現原告林金桃正在調劑處所從事分裝藥品行為 ，而當時原告曾仁德醫師正在為病患看診，此經被告衛生局 人員前往診所實地查核時現場發現，原告林金桃違規事實具 體明確。且當時本縣衛生局同仁於玄祐診所現場處理涉嫌違 法案件時，除製作現場紀錄表外，並對該診所內相關人員完 成訪談（問）紀要，當場亦給予原告等人陳述意見之機會， 業經原告等人於訪談紀要具結，另經原告等人於訪談（問） 時，也明確表示沒有補充說明後始簽名並按押指紋具結，被 告並無違行政程序法第39條及第103條之規定。被告行使公 權力之行為均係依法行政，並無違法失職或不法侵害原告自 由或權利，自不生國家賠償之問題，原告請求無理由。 ㈡被告行政院衛生署食品藥物管理局則以：
依據國家賠償法第12條規定，被告行政院衛生署食品藥物管 理局係中央機關，應由被告行政院衛生署食品藥物管理局所 在地之法院，即臺灣士林地方法院管轄，本院無管轄權。系 爭行政處分經行政法院判決敗訴確定，原告復來函要求被告 撤銷系爭行政處分，然行政處分如經司法實體判決，應尊重 實體判決之既判力，不宜由行政機關依職權撤銷致破壞實體 判決之既判力，然系爭行政處分之合法性既經司法判決確定 ，則除已發生之實質存續力外，亦已產生形式之存續力（即 不可爭訟力），系爭行政處分之合法性經司法審查予以確認 ，原告以其主觀臆測伊有怠忽包庇一節，並無法律事實之依
據，亦不符合國家賠償法第2條第2項之規定，原告請求無理 由等語。
㈢被告高雄高等行政法院則以：依國家賠償法第13條之規定， 有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權 利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確 定者，適用本法規定，不能僅依國家賠償法第2條第2項規定 泛指有審判職務之公務員不法執行職務，而請求該公務員所 屬機關賠償其所受損害。因本院98年度簡字第156號有關醫 療事務事件之裁判，既無因參與該審判犯職務上之罪而經判 決有罪確定之情形，亦無怠於執行職務而侵害原告權利之情 事，自無國家賠償法之適用，從而原告請求該院賠償其損害 ，顯無理由等語。
㈣被告最高行政法院則以：按公務員於執行職務行使公權力時 ，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，被害人固得依 國家賠償法第2條第2項規定向國家請求賠償，惟此為國家賠 償之一般規定，至若對司法權作用請求國家賠償者，須符合 國家賠償法第13條規定，有審判或追訴職務之公務員，因執 行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職 務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。而本院審理 99年度裁字第805號裁定事件之公務員，並未因參與該事件 之審判而犯職務上之罪，顯未具備國家賠償法第13條規定之 構成要件，故原告請求國家賠償於法無據等語。 ㈤均聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。次按公務員於執行職務行使公 權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應 負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利 遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。準此， 該條項後段國家賠償責任之構成，即應具備：(一)行為人須 為公務員、(二)公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執 行之不法行為、(三)須行為人有故意過失、(四)須侵害人民 之自由或權利、及(五)須不法行為與損害之發生有相當因果 關係等要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判 決意旨參照），準此，本件原告主張被告未撤銷系爭行政處
分而怠於執行職務，致渠等受有損害，揆諸前揭規定，原告 等應就渠等主張受傷害情節，被告等有應執行之職務而怠於 執行之不法行為，及該不法行為與伊損害之發生有相當因果 關係之事實負舉證之責。
㈡就原告林金桃部分：
1.按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據 者，應依行政爭訟程序確定之，行政訴訟法第12條第1項定 有明文。由是以觀，行政處分是否無效或違法，應先由行政 爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有 認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之 認定。查原告林金桃就系爭行政處分提起行政訴訟，經高雄 高等行政法院以98年度簡字第156號判決駁回原告林金桃之 訴，嗣後原告林金桃提出上訴，經最高行政法院以99年度裁 字第805號裁定駁回上訴而確定，承上開說明，是系爭行政 處分之違法性既經行政法院審查，認定系爭行政處分合法， 本院即不得就此再進行審查。
2.縱如原告林金桃主張系爭行政處分違法，然按違法行政處分 於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部 之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者 ，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無 第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行 政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，行政 程序法第117條定有明文。核其立法意旨係因基於依法行政 之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該 處分已發生形式上之確定力，亦然。惟於行政處分發生形式 確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍應委諸行政機 關之裁量，但行政機關行使裁量，仍應遵守有關裁量之一切 限制。查系爭行政處分業經行政訴訟判決確定已如前述，則 行政機關即被告行政院衛生署食品藥物管理局、雲林縣政府 為尊重實體判決之既判力，而不依職權撤銷系爭行政處分， 以避免破壞實體判決之既判力，尚難指摘有裁量權濫用之情 事，是原告林金桃主張被告行政院衛生署食品藥物管理局及 雲林縣政府不撤銷系爭行政處分，已構成國家賠償責任，即 屬無據。
㈢就原告曾仁德即玄祐診所、劉泓志部分，並無「權利」受侵 害：
查系爭行政處分係科處原告林金桃罰鍰6 萬元，並非以原告 曾仁德即玄祐診所、劉泓志為受處分人，原告曾仁德即玄祐 診所、劉泓志僅泛稱被四位被告聯合枉法裁判，造成身心痛 苦云云，並未舉證系爭行政處分有侵害其何種權利，故原告
曾仁德即玄祐診所、劉泓志主張與國家賠償法第2條之要件 ，已有未合。
㈣況本件亦查無任何參與該案審判之公務員，因犯職務上之罪 而經判決有罪確定之情形，顯不符國家賠償法第13條所定之 要件，故原告等對高雄高等行政法院、最高行政法院國家賠 償之請求，顯與法律規定有違，應予駁回。
四、綜上所述，原告依國家賠償之法律關係，請求被告應共同給 付原告曾仁德即玄祐診所21,000元、共同給付原告劉泓志20 ,000元、共同給付原告林金桃60,000元，為無理由，應予駁 回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附 此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 楊朝舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 莊良坤