臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 101年度員簡字第201號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴凱泰
訴訟代理人 邱美玲
被 告 蔡堉壕
蔡崇華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年11月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟叁佰貳拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告蔡堉壕經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日 到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，因依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴 ，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告蔡堉 壕於民國96年1月4日積欠原告債務，竟與被告蔡崇華為通謀 虛偽之意思表示，明知其2人間並無債權債務關係存在，仍 於96年4月18日，由被告蔡堉壕將附表所示之土地（下稱系 爭土地）設定新臺幣（下同）3,000,000元之抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告蔡崇華，致原告對被告蔡堉壕取得債權 憑證後，無法就系爭土地滿足受償。足見被告設定系爭抵押 權，有害原告債權，系爭抵押債權存在與否，原告在法律上 地位處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，原告 提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)被告蔡堉壕前於96年1月1日因擔任連帶保證人而積欠原告 390,000元，並於96年1月4日，與訴外人蔡培文等共同開立 面額390,000元、到期日為98年3月5日之本票乙紙予原告擔 保。詎被告蔡堉壕明知對原告負有債務清義務，竟為規避爾 後之強制執行，而與其兄即被告蔡崇華虛偽通謀，於96年4 月14日將其所有之系爭土地設定擔保債權總金額為3,000,00 0元之抵押權予被告蔡崇豪，且系爭土地於設定抵押權後，
於96年5月1日即遭訴外人復華商業銀行股份有限公司為假扣 押查封登記。嗣因被告蔡堉壕無法償還所共同擔保而積欠之 款項，原告持上開本票向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定， 經臺灣桃園地方法院以98年度司票字第11641號裁定准許強 制執行確定在案，惟經原告於99年間對被告蔡堉豪聲請強制 執行，因執行無結果，由臺灣桃園地方法院於99年7月31日 核發桃院永99司執助字第591號債權憑證在案。其後，原告 於101年7月底調查被告蔡堉壕之財產時，始知系爭土地已設 定抵押權予被告蔡崇華，爰依民法第87條第1項、第244條第 2項規定起訴請求。
(二)對被告抗辯之陳述：被告間顯係通謀虛偽，因被告蔡堉壕自 己有土地，如果需要錢可以自行貸款，不需要透過被告蔡崇 華去貸款來借給被告蔡堉壕，且500,000元的金額不算少， 而被告蔡堉壕住臺北，被告蔡崇華住員林鎮，依通常情形， 應該不會以現金給付等語。
(三)並聲明：㈠先位部分：1、確認被告蔡堉壕、蔡崇華就如附 表所示土地於96年4月14日由彰化縣溪湖地政事務所收件字 號96 年溪資字第24530號之抵押權及該抵押權所擔保設定之 3,00 0,000元之債權不存在；2、被告蔡崇華應將前項抵押 權設定登記予以塗銷。㈡備位部分：被告蔡堉壕、蔡崇華就 附表所示土地於96年4月14日由彰化縣溪湖地政事務所收件 字號96 年溪資字第24530號所為擔保債權額3,000,000元之 普通抵押權設定行為應予以撤銷；2、被告蔡崇華應將上開 向彰化縣溪湖地政事務所為之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告蔡堉壕未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到庭陳述， 則以：其自80年以後，就陸陸續續有向其兄即被告蔡崇華借 錢，總共借了3,150,000元，有開本票給被告蔡崇華以為擔 保等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告蔡崇華則抗辯：被告蔡堉壕自80年自行北上經商，因短 缺資本經常回來向其週轉，其以兄長手足之親，在能力範圍 內從未拒絕應是人之常情。起初一次借款5萬元、10萬元不 等，有一次最多500,000元，是由其向農會貸款轉借給被告 蔡堉壕，年久日深經會算後，也要求被告蔡堉壕簽發本票為 憑，總計簽發2張面額各為1,000,000元的本票，此後至96年 4月初，被告蔡堉壕共欠其3,150,000元，因此才要求被告蔡 堉壕將系爭土地設定抵押權作為擔保。系爭土地係祖產，無 甚價值，且土地上面有房屋，因此銀行無法借貸，被告蔡崇 華基於兄弟之情，才先辦理抵押權設定，如果將來沒有辦法 償還才商量做買賣過戶。又被告蔡堉豪與原告間之債務關係 是汽車買賣貸款，其亦不知情，且觀其數額不多，其不必要
為小額欠款而與被告蔡堉壕做通謀虛偽抵押，原告應先取回 當時車貸之車輛，就賣車後之差價，其願與原告商議解決等 語。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告蔡堉壕於96年1月1日積欠原告390,000元，並 於96年1月4日，與訴外人蔡培文等共同開立面額390,000元 、到期日為98年3月5日之本票乙紙予原告擔保。嗣被告蔡堉 壕於96年4月14日，將系爭土地設定擔保債權總金額為3,000 ,000元之抵押權予被告蔡崇豪。其後，因被告蔡堉壕無法償 還所共同擔保而積欠之款項，原告持上開本票向臺灣桃園地 方法院聲請本票裁定，經強制執行無結果後，進而取得債權 憑證等情，業據原告提供本票影本、臺灣桃園地方法院債權 憑證、系爭土地第二類謄本等件影本為證，並有本院依職權 向彰化縣溪湖地政事務所調閱之系爭土地抵押設定登記資料 附卷可稽，被告就此部分均未予爭執，應認原告此部分主張 為真正。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參 照）。查原告雖主張被告2人間上開設定抵押權及成立抵押 權擔保之債權行為，屬通謀而為虛偽意思表示等語，惟其主 張業經被告2人所否認，原告復未能舉證以實其說，自無從 僅因被告2人為兄弟，即認原告此部分主張為真正。是原告 主張被告蔡堉壕與被告蔡崇華所為設定抵押權及成立抵押權 擔保之債權行為無效，尚非可採。其依民法第87條第1項、 第113條及第242條等規定，先位聲明請求確認被告2人就附 表所示不動產於96年4月14日所為之抵押權及該抵押權所擔 保設定之300萬元之債權不存在，被告蔡崇華應將前項抵押 權設定登記予以塗銷，於法無據，應予駁回。
六、按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債 務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為 時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後 取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年臺上字第26 09判例參照）。查本件被告蔡堉壕係因訴外人蔡培文向原告 借款購買自小客車，擔任該筆借款之保證人，而於96年1月 4日，與訴外人蔡培文、李思樺共同簽發面額390,000元，到 期日為98年3月5日之本票1紙，提供予原告，此為原告所自 陳，上開本票到期日既為98年3月5日，則在本票到期日前原 告對被告蔡堉壕並無法行使票據之權利，且原告係在98年間 ，以上開本票向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，經該法院 以98年度司票字第11641號民事裁定准許執行，此有臺灣桃 園地方法院99年7月31日發給原告之債權憑證1紙附卷可稽，
可知原告係在98年、99年間始對被告蔡堉壕進行追償，而被 告蔡堉壕係在96年4月14日將其所有之系爭土地設定抵押權 予被告蔡崇華，斯時被告蔡堉壕僅為保證人，原告對被告蔡 堉壕尚無債權發生，揆諸前開說明，自不許其時尚非債權人 之原告，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。從而，原 告依民法第244條第2項規定，備位聲明請求被告蔡堉壕與被 告蔡崇華就附表所示土地於96年4月14日所為擔保債權額300 萬元之普通抵押權設定行為應予以撤銷；被告蔡崇華應將上 開向彰化縣溪湖地政事務所為之抵押權設定登記予以塗銷等 主張，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣員林鎮○○路36號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 陳佳宏
附表：
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│土 地 坐 落 │地│ 面 │權 利 │
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│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ 積 │範 圍 │
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│彰化縣│ 溪湖鎮 ○○○段│ 553-4 │建│ 98平方公尺│全部 │
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│彰化縣│ 溪湖鎮 ○○○段│ 561 │田│ 995平方公尺│2分之1│
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