臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二○九三號
原 告 甲○○
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○(市長)
訴訟代理人 丙○○
辛○○
右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年一月十六
日經（九０）訴字第０九００六三０一三００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決
如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、緣因設於台北市○○區○○街二段一四四號一樓之「南北聚園餐廳」，於民國 （下同）八十九年二月二十四日下午六時許，經台北市政府警察局萬華分局（ 以下簡稱萬華分局）桂林派出所警員丁○○等人前往臨檢，而查獲擺放在上址 、已經公告查禁之賭博性電動玩具小瑪莉一台，供人把玩。 Ｂ、當時在場陪同臨檢之人為廚師己○○，並打電話通知原告，請原告在電話中與 警員說明。
Ｃ、其後台北市政府警察局將相關資料函知各主管機關，即被告與其所屬之都市發 展局及建設局，而該三機關均認定原告為「南北聚園餐廳」之負責人，且認原 告上開作為違反以下之規定，而分別加以處罰： １、商業登記法部分：
由台北市政府建設局以原告違反商業登記法第三條之規定（未經登記即行營 業），依同法第三十二條第一項之規定，處以新台幣（下同）一萬元之罰鍰 ，並命令其停業。
２、都市計畫法部分：
由台北市政府都市發展局以原告違反都市計畫法第七十九條之規定（都市計 畫範圍內之建築物之使用，違反都市計畫法或各級政府依都市計畫法所發布 之命令），處以二十萬元之罰鍰。
３、電子遊戲場業管理規則部分：
由被告於八十九年五月十五日作成府建商字第八九０四一二一一０一號函之 行政處分，以原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條之規定，依同條例第 二十八條處以十萬元罰鍰，並命於一星期內改善。 Ｄ、上開行政處分中：
１、商業登記法部分：
因原告未提訴願而告確定。
２、都市計畫法部分：
原告提起訴願，而經訴願機關內政部於九十年四月二十六日以台（九十）內 訴字第九００二六九０號訴願決定，撤銷原處分，發回台北市政府都市發展 局重為審理。
３、電子遊戲場業管理規則部分：
原告提起訴願，而經訴願機關經濟部於九十年一月十六日作成經（九０）訴 字第０九００六三０一三００號訴願決定，駁回原告之訴願。 Ｅ、而原告早在八十九年十一月三日即具狀提起本件行政訴訟，不過因其在起訴狀 內記載不明（原本似乎僅對違反都市計畫法部分不服），隨後又將違反電子遊 戲場業管理條例部分之不服意旨一併記九十年二月十二日之起訴補正狀中，經 本院闡明原告起訴之真意後，確認本件原告起訴之對象應為違反電子遊戲場業 管理條例部分。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、原告並非「南北聚園餐廳」之實際負責人
ａ、該餐廳原由朱成雄、王小春、王衛華三人合資經營（參見原處分卷中「經 營餐廳協議書」），後因虧損，改由朱成雄獨資經營，實際由其妻戊○○ 負責管理。
ｂ、原告與朱成雄之關係只是道義之交的朋友，在餐廳亦僅是義務幫忙。 ｃ、餐廳師傅庚○○、己○○亦可證明原告非餐廳實際負責人。 ｄ、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書亦足證明原告只是在餐廳中 擔任打雜工作。
ｅ、原告身患重病（參原處分卷中臺北市和平醫院診斷證明書），無能力經營 餐廳。
ｆ、原告為臺北市低收入第一類之市民（參原告臺北市低收入戶卡影本、起訴 狀證二）。
ｇ、房屋租賃契約書實際是由朱成雄與房東王文雄所訂定。 ｈ、桂林派出所之筆錄（按：應為前述查訪記錄表）係出於不實之誘導，與事 實真相不合。
２、原告之賭博罪嫌已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定。（八 十九年度偵字第六三○二號）
３、訴外人林忠其於八十九年二月二十四日下午將電玩小瑪莉乙台放入餐廳，因 屬午休時間，未徵得負責人同意。同日下午即被警員查獲。 Ｂ、被告主張之理由：
１、事實緣由：
ａ、緣原告未經核准設立登記，擅自與戊○○合夥於台北市○○街○段一四四
號一樓開設「南北聚園餐廳」，八十九年二月二十四日下午六時二十分為 萬華分局臨檢時查獲提供首揭地址，供林忠其寄放電子遊戲機（小瑪琍） 一台，供不特定人賭博，有違電子遊戲場業管理條例第十六條規定，被告 爰依同條例第二十八條規定以八十九年五月十五日府建商字第八九○四一 二一一○一號函處原告罰鍰十萬元，並限期於一星期內改善，上開處分書 於八十九年六月二十二日送達。
ｂ、原告不服，於八十九年六月二十三日陳請被告撤銷罰鍰處分，經被告以八 十九年七月十三日府建商字第八九○五五一七三○○號函復「．．依首揭 法條裁處罰鍰並無違誤」，原告復於八十九年八月十五日向萬華分局提出 申訴，請求行文各主管機關更正或撤銷原處分並副知建設局，經萬華分局 八十九年九月十九日函復「歉難照辦」，原告復不服，乃於八十九年十月 七日（收文日）提起訴願，經經濟部九十年一月十六日經（九○）訴字第 ○九○○六三○一三○○號決定訴願駁回，原告仍不服，於八十九年十一 月三日提起行政訴訟。
２、原處分並無違誤之理由：
ａ、按電子遊戲場業管理條例第四條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用 電、電子、電腦、機械或他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案 、動作之遊樂機具，或利用上述方法操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」 第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所， 供他人設置電子遊戲機營業。」第二十八條規定：「違反第十六條規定者 ，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善：屆期 仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。
ｂ、本件原告起訴理由：
Ⅰ、原告身為台北市低收入之市民。
Ⅱ、原告年老體哀，且身患數種宿疾：㈠肝硬化㈡慢性胰臟炎㈢缺血性心臟 病㈣失眠症‧‧‧」，訴請「訴願決定及原處分暫停執行或以最低額度 處分之」。
ｃ、卷查本案台北市政府警察局八十九年三月二十七日北市警行字第八九二二 九五五○○○號函載明：本市○○區○○街二段一四四號一樓建築物，原 開設「南北聚園川菜餐廳」，未經核准使用為電子遊戲場業，陳列小瑪琍 一台，從事經營賭博，經查報為「正俗專案」執行對象，並檢附萬華分局 八十九年二月二十四日十八時二十分實地檢查紀錄表其實況檢查欄亦載明 「．．由現場負責人己○○在場陪同實施臨檢，．．警方人員查訪時，在 入門廚房工作區○○○○○道右側）發現小瑪琍變異體電動玩具壹台，正 插電中，．．」，準此，可知原告供擺放之機台係屬於隨時可供使用及營 業狀態中，應推定其為真實，另萬華分局八十九年三月十六日北市警萬分 刑字第八九六○八六○五○○號刑事案件移送書犯罪事實欄載明：「．． 犯嫌林忠其另供稱：『該賭博性電玩小瑪琍係與戊○○接洽，經戊○○、 甲○○兩人同意後寄放，營利所得五五對分』云云．．」，是以，被告據 以認定原告有同意提供場所供第三人林忠其寄放電子遊戲機之情事，並無
不當更非違法；況原告所開設之餐廳無照營業且以營業場所供他人擺設電 子遊戲機，已違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，被告依首揭法條 據以裁處應為適法。
ｄ、至原告訴稱自已患有肝硬化、慢性胰臟炎、缺血性心臟病、失眠症等多種 宿疾一節，按行政程序法第六條所揭櫫之行政平等原則，行政機關倘非有 正當理由，自不得為差別待遇，本件原告有宿疾亦可無照經營電子遊戲場 業，於受處分時卻以年老體衰，且身患數種宿疾之理由，訴請免罰，其理 由難謂有理；揆諸首揭規定，核處原告最低額度十萬元罰鍰，並命令其應 即停業，自無違誤，原處分請准予維持。
四、本院依職權訊問證人丁○○、戊○○、己○○，並調閱台灣台北地方法院檢察署 八十九年度偵字第六三０二號偵查卷證。
理 由
壹、兩造爭執之要旨：
一、緣因設於台北市○○區○○街二段一四四號一樓之「南北聚園餐廳」，於八十 九年二月二十四日下午六時許，經萬華分局桂林派出所警員丁○○等人前往臨 檢，而在現場查獲擺放在上址、已經公告查禁之賭博性電動玩具小瑪莉一台， 供人把玩。
二、而依電子遊戲場業管理條例第十六條之規定：「非電子遊戲場業之其他營利事 業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。違反者應依同條例第 二十八條之規定，得「處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期 令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」 三、被告以「南北聚園餐廳」既然屬於一營利事業，而於上開時地擺設有電子遊戲 機，供人把玩，符合上開違章行為之構成要件，應加以處罰。復認定原告為「 南北聚園餐廳」之負責人，乃以之為處罰對象，作成系爭行政處分。 四、原告則爭執：
Ａ、其非「南北聚園餐廳」之負責人。
Ｂ、「南北聚園餐廳」於上開時地擺設電子遊戲機一事，其本人全然不知情。 五、因此本案之爭點可以集中至以下二點：
Ａ、原告於系爭電子遊戲機被查獲當時，是否為「南北聚園餐廳」之負責人﹖ Ｂ、又上開電子遊戲機是在何種情況下擺設在「南北聚園餐廳」內，原告對此違 規事實，應否負起責任﹖
貳、本院之判斷：
一、有關「南北聚園餐廳」負責人之認定：
Ａ、按證人戊○○於九十年九月二十五日本院審理中證稱：「『南北聚園餐廳』 原本有三個人投資，除原告外尚有王衛華及王小春二個股東，但該二名股東 投資到八十九年二月五日就未繼續投資，可是房子租期到八十九年三月五日 才到期，故剩下一個月就由原告一人獨自經營」等語，證人己○○於當日亦 證稱：「警察臨檢時其本人在場，而打電話給原告及戊○○二人，要其二人 前來處理」等語。而原告對上開二名證人之供述，亦無異議。另證人丁○○ （即臨檢警員）則於九十年七月十日證稱：「在臨檢筆錄上會將原告之資料
記載於負責人欄，可能是因為㕑師（指己○○」在場，告知負責人電話號碼 ，其乃打電話給負責人查詢其身分資料」。另經本院調閱台灣台北地方法院 檢察署八十九年度偵字第六三０二號偵查卷，查明原告是查獲翌日（二十五 日）才至萬華分局桂林派出所制作警訊筆錄。
Ｂ、綜合以上數項證據資料，應可認定原告於查獲當時雖未在南北聚園餐廳之現 場，但當時其為餐廳之負責人一節，應可確定。原告所辯其非負責人一節， 顯屬飾卸之詞，委不足採。
二、有關原告對上開賭博性之電子遊戲機擺設在「南北聚園餐廳」內一事，是否知 情，而應負起違章責任一節：
Ａ、就此原告雖辯稱：「上開電子遊戲機是己○○私自接受他人擺放，其本人全 然不知情」云云。而依證人己○○證稱：「電子遊戲機是當天（二十四日） 下午二時許，由他人（指林忠其）擺設，四時許警察來臨檢，其打電話請原 告來處理，原告來了以後，警察就叫原告打電話把林忠其調出來（意即打林 忠其擺放系爭賭博性電動玩具時所留下之電話號碼，叫林忠其出面解釋）」 等語。似與原告所言相符。
Ｂ、然查：
１、原告於八十九年二月二十五日之警訊中，已坦承其於前一日（即二十四日 ）十四時許，有同意不詳年籍者寄放上開賭博性之電子遊戲機（見偵查卷 中之當日警訊筆錄記載）。
２、證人林忠其於八十九年二月二十四日之警訊中，則坦承其於當日上午十二 時許，先與老闆娘（指戊○○）言明打算寄放上開賭博性之電子遊戲機， 而經餐廳老闆娘同意，故於下午十四時許搬機檯前往上址擺放（見偵查卷 中之當日警訊筆錄記載）。
３、另證人戊○○於八十九年二月二十五日之警訊中，則證稱有一名不詳年籍 者要寄放上開賭博性之電子遊戲機，其未敢做主，答覆該不詳年籍者，請 其下午再來，與老闆洽談，該名男子即離開。其未同意擺放電動玩具。 ４、等到八十九年四月十九日檢察官偵訊時，原告、林忠其與戊○○三人則分 別為以下之供述：
ａ、原告稱：其非負責人，亦不知擺放電動玩具一事。 ｂ、林忠其稱：其與另一男子一起至南北聚園餐廳找劉女商談擺放電動玩具 一事，劉女有稱不能做主，所以其等只將電動玩具擺在騎樓前的小樓梯 就走了，沒有談及五五分帳一事。
ｃ、戊○○稱：當日（二十四日）早上林忠其與另一名男子前來店內要求同 意擺放電動玩具，其稱不能做主。林忠其與該名男子即離開，後來何時 擺放其不清楚。
５、綜上以上各項證據資料，足知：
ａ、原告曾在警訊中承認有與一名不詳年籍（非林忠其）達成擺放電動玩具 之協議。
ｂ、而戊○○與林忠其之證詞，雖然無法直接證明原告有與電動玩具設置者 達成擺放之協議，但其等供詞足知，擺設之協商過程始終在進行中。
ｃ、而從事後林忠其當日下午即送來擺設之系爭電動玩具一節觀之，更可佐 證協商已獲致結果，原告同意在上址擺設該電動玩具。 ６、至於原告事後否認警訊中之供述，應屬飾卸之詞，不委足採。而證人李洪 旗就此部分在本院審理中所為之陳述，亦與常理有違（如果未得同意，電 動玩具之擺設者豈可能不顧及可能之損失及風險，而未經允許主動擺放） ，是己○○此部分陳述，當是基於情誼，故為迴護之詞，亦不得據為有利 於原告之反證。
７、而證人林忠其在偵訊中所供，與劉女未談妥擺放電動玩具事宜，即與另一 男子將電動玩具自行擺在騎樓前的小樓梯就離開一節，同樣有違常情。而 且與原先警訊中之陳述不符，亦應是為推卸自身之刑責所為避重就輕之詞 ，同樣難以採信。
８、是以原告對擺設上開電動玩具一節，應屬知情。其所辯不知情云云，委不 足採。
三、至於台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第六三０二號不起訴處分書，認 定原告不構成刑法第二百六十六條之在公眾得出入之場所賭博罪嫌，其所憑之 理由，無非謂擺設未久，無人把玩，故無賭博行為可言。但容許他人將賭博性 之電子遊戲機設置於其所經營之營利事業內，使機器本身處於任何人均可以隨 時把玩之營業情況下，即使因為查獲前實際無人把玩，而不構成刑法上之賭博 犯罪。但原告上開行為仍屬「非電子遊戲場業之其他營利事業，將其營業場所 ，提供他人設置電子遊戲機營業」，故不影響本件違章行為之成立。是以上開 不起訴處分所為之事實認定，與本案違章行為之判斷無關，亦附此敍明之。參、綜上所述，本件原告違章行為堪以明確認定，其有違反電子遊戲場業管理條例第 十六條規定之事實，實甚明確。則被告依電子遊戲場業管理條例第二十八條對原 告所為課罰決定，於法並無不合，裁量上亦無違法之處。訴願決定予以維持並無 違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日 臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟 法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日 書記官 林麗美