臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一五四一號
原 告 妙舒樂企業有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 戊○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 乙○○
丁○○
參 加 人 智業電機有限公司
代 表 人 丙○○
右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月一日經（八
九）訴字第八九○八七九八八號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參
加訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
Ａ、本案參加人普碁企業股份有限公司前於民國（下同）八十六年十二月三十一日 以「具雙傳動裝置之按摩機構」向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為 智慧財產局）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專 利，並對外公告。
Ｂ、原告則於公告期間內之八十八年五月十七日對上開審定專利提起異議，主張前 開審定專利有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款（新型專利申請 前已見於刊物或已公開使用者）及第二項（運用申請前既有之技術或知識，而 為熟習該項技術者所能輕易完成）之規定，不符新型專利要件。 Ｃ、被告則為異議不成立之審定，而拒絕了原告所請、對參加人之前開新型作成撤 銷專利權行政處分之請求。
Ｄ、原告不服，提起訴願亦經經濟部以八十九年八月一日經（八九）訴字第八九○ 八七九八八訴願決定書駁回其訴願，乃提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：（本件原告受合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，以下之 訴之聲明之記載，乃依其起訴狀之內容為之）
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
Ｃ、參加人受合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為聲明。三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：（本件原告受合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，
以下陳述之記載，乃依其起訴狀之內容為之）
１、被告之處分及經濟部維持該處分之決定均違法不當： ａ、本案應適用之法律規定
Ⅰ、專利法第九十七條：
稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創件或改良。 Ⅱ、專利法第九十八條第一項第一款：
凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型 專利：
一 申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用 ，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。 Ⅲ、專利法第九十八條第二項
新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完 成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型 專利。
ｂ、經濟部訴願決定書中所述維持被告異議不成立之處分理由，則為： Ⅰ、系爭案利用二馬達分別傳動二傳動軸，使各自套設於傳動輪之螺旋齒及 蝸輪驅動按摩件作捶打及左右擺動按摩之構造，與原告異議程序所提出 之引證案利用單一馬達傳動單一傳動軸，必須於該傳動軸所套設的螺旋 齒輪與蝸輪間夾置雙向齒盤與級式柱之構造不同。 Ⅱ、又引證案僅能對按摩件之捶打或左右擺動擇一作動，而系爭案除可對按 摩件之捶打或左右擺動擇一作動外，尚可依需要同時間進行捶打及左右 擺動按摩，以增進按摩機之按摩功效，難謂不符新型專利要件。 Ⅲ、從而，訴願人異議階段所提引證案既然在空間型態、作動方式及所具功 效均有別於系爭案，自無法資以證明系爭案有訴願人主張之不得專利之 情事，原處分機關據此審定「異議不成立」，揆諸首揭法條規定及說明 ，洵無違誤，應予維持。
ｃ、原告認為原處分及訴願決定違反專利法精神且與事實不合而有重新斟酌之 必要，其理由如下：
Ⅰ、引證案利用馬達帶動螺旋齒及蝸輪驅動按摩件作捶打及左右擺功按摩之 構造與系爭案利用二具馬達帶動螺旋齒及蝸輪驅動按摩件作捶打及左右 擺動按摩之構造，二者結構完全相同，故系爭案只是將引證案自中剖切 為二，並且再加入一具馬達帶動，如此方式毫無技術性可言，系爭案實 屬申請前已見於刊物或已公開使用者，並且運用申請前既有之技術或知 識，而為熟習該項技術者所能輕易完成者。
Ⅱ、關於系爭專利違反專利法第九十八條第二項部分： 依照新型新穎性判斷『相同之新型』應指兩新型之申請專利範圍技術內 容相同而言；但前開訴願駁回所持理由中卻述及引證案需在螺旋齒輪與 蝸輪間夾置雙向齒輪與級式柱構造，但是在引證案申請專利範圍中並未 置入雙向齒輪與級式柱構造，可見上述結構並非引證案主要保護結構， 也不適引用與系爭案相比較，故引證案申請專利範圍所述內容自當視為
與系爭案相同，系爭案已無新穎性。
Ⅲ、關於系爭專利欠缺新穎性部分：
依照新型新穎性判斷『相同之新型』應指兩新型之申請專利範圍技術內 容相同而言；換言之，若引證案之申請專利範圍所載能夠完全揭露與系 爭案相同之專利結構（系爭案中的所有結構、空間組配方式都已被引證 案申請專利範圍所揭露），則引證案與系爭案二者結構應視為相同無疑 ，系爭案確無新穎性。
Ⅳ、關於系爭專利欠缺進步性部分：
⑴訴願決定書中述及「系爭案除可對按摩件之捶打或左右擺動擇一作動外 ，尚可依需要同時間進行捶打及左右擺動按摩，以增進按摩機之按摩功 效」，若系爭案已無新穎性，則其唯一可專利的理由便係其具有上述習 知功效。但參閱（附件五）經濟部八十七版之專利審查基準內頁影本， 其中述及「判斷是否能輕易完成時，（１）准予將二件或二件以上不同 文獻之全部內容或其各該文獻之部份內容、或同一文獻之各不同部分內 容相互組合‧‧‧」、「增進某種功效，係指申請專利之新型，其物品 之形狀構造或裝置之改良，在效果上克服先前技術中存在的問題點，具 備好用或實用之條件者」。
⑵依上所述若將引證案自中剖切為二，並且再將二具馬達分別傳動二傳動 軸，二馬達便可以各自套設於傳動輪之螺旋齒及蝸輪驅動按摩作捶打及 左右擺動按摩，系爭案之功效實屬習用已知的效果，更是按摩器材中最 簡易的結構功效（一般單一結構都只產生單一功效），若以如此輕易可 完成的結構組合方式，加上以往按摩器材都具有的獨立帶動方式便可申 請獲致專利，實有違專利法之精神，且引證案申請專利範圍內的結構已 充份證明系爭案確屬運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術 者所能輕易完成者，故系爭案實不具進步性。
２、綜合前述，訴願決定中主要認為系爭執案功效較引證案功效增進、且引證案 另夾置有雙向齒輪與級式柱構造，但是引證案之雙向齒輪與級式柱並非必要 構件，故系爭案結構實無新穎性；而系爭案之作動獨立功效更是以引證案輕 易剖分而成，難謂具有進步性，而若以訴願決定的方式判斷專利物品，則任 何具有二種功能的創作在剖分為二後以相同的二個獨立動力帶動都可獲得專 利權，如此實已違背專利法的精神，原處分機關、訴願決定顯與事實不合而 有重新審酌之必要。
Ｂ、被告主張之理由：
１、原告起訴理由指稱：（１）引證案利用馬達帶動螺旋齒輪及鍋輪（或稱蝸桿 ）驅動按摩件作捶打及左右擺動按摩之構造，與系爭案利用二具馬達帶動螺 旋齒輪及蝸輪驅動按摩件作捶打及左右擺動按摩之構造相同；（２）螺旋齒 輪與蝸輪間夾置雙向齒盤與級式柱構造並未載於引證案申請專利範圍且非引 證案主要保護結構，因而認為（３）引證案與系爭案申請專利範圍技術內容 相同；（４）系爭案僅是將引證案構造一分為二，並且再加入一具馬達帶動 ，應不具專利性云云。
２、惟查系爭案利用二馬達分別傳動二傳動軸，使各自套設於傳動軸之螺旋齒輪 及蝸輪驅動按摩件作捶打及左右擺動按摩之構造，與引證案利用一馬達傳動 單一傳動軸，必須於該傳動軸所套設的螺旋齒輪與蝸輪間夾置雙向齒盤與級 式柱之構造不同，且引證案僅能對按摩件之捶打或左右擺動擇一作動，而系 爭案除可對按摩件之捶打或左右擺動擇一作動外，尚可依需要同時間進行捶 打及左右擺動按摩，以增進按摩機之按摩功效；故系爭案與引證案之構造不 同，且非僅是將引證案構造一分為二，即可輕易完成。 ３、又查引證案申請專利範圍第１項及第３項已載明螺旋齒輪及蝸桿（或稱蝸輪 ）二者間夾設一雙向齒盤，且雙向齒盤外套組一級式柱之構造特徵，且該構 造特徵與系爭案申請專利範圍所載技術內容不同。 Ｃ、參加人受合法通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何陳述。 理 由
壹、程序方面：
本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百 八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。貳、新型專利基本三要件之具體內容：
一、按依專利法第九十七條之規定；「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之 創作或改良」。再參酌專利法第十九條之規定，足以明瞭所謂之「新型」乃係 ，「利用自然法則之技術思想，且具體地表現於物品之空間型態上」（亦即「 新型」係佔據有一定空間的物品實體，為其形狀、構造或裝置上的具體創作或 改良，並非僅屬抽象的技術思想或觀念）。
二、又依專利法第九十八條第一、二項之規定，新型如欲取得專利權者，必須符合 以下三項要件，即
Ａ、產業上利用性：
１、意義：
即新型須可供產業上利用。此處所謂之「產業」，依據一般之共識，是指 廣義的產業而言，故包含工業、礦業、農業、林業、漁業、水產業、畜牧 業，輔助產業性之運輸業、交通業等等。
２、法律上之具體規定：
即專利法第九十八條第一項所規定，「凡可供產業上利用」之新型。 Ｂ、新穎性：
１、意義：
所謂新穎性者，乃指新型在申請專利前從未被公開，因而從未被公眾所知 或使用過之情形而言。
２、新型不具新穎性之情事（即專利法第九十八條第一項第一款至第三款之規 定）：
ａ、申請前已見於刊物或已公開使用者。
ｂ、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者（申請在先之新型，雖然 實際上尚未公開，但以法律律擬制之手段，「視為」已公開）。
ｃ、申請前已陳列於展覽會者。
３、例外不喪失新穎性之情形（規定於專利法第九十八條第一項第一款及第三 款但書）：
ａ、因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者 。
ｂ、陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者。 ４、新穎性之比較判斷方式：
ａ、有關申請專利之新型，其新穎性判斷過程，除非是申請專利之新型在申 請前自行公開，不然一定會有做為比對基礎之引證資料，而引證資料之 種類可以做以下之分類：
Ⅰ、國內外另案已取得專利、並對外公開之發明案或新型案。 Ⅱ、在國內外市場上實際公開使用、而與申請案本身具有同一技術內容之 產品。
ｂ、在比較申請案與引證案，以判斷申請案有無新穎性時，有二大要項： Ⅰ、二者之「技術內容」是否同一，所謂「技術內容」同一，又可分為： ⑴、創作目的同一（即欲解決之課題同一）。
⑵、構造（包括採行之技術手段與作用）同一。 ⑶、功能（即創造或增進之效果內容）同一。
Ⅱ、引證資料所揭示之技術內容公開在申請案之申請日（或優先權日）之 前。
ｃ、又申請案與引證資料只要有些微之不同，且此等不同並非可由熟習該項 技術者所直接推導者，申請案之新穎性即得確認。換言之，申請專利之 新型，其新穎性比較易獲肯認。
Ｃ、進步性：
１、意義：
ａ、係指申請專利之新型，運用申請當日之前既有之技術或知識。以完成其 創作或改良之新型，必須該新型非為熟習該項技術者之一般技術知識所 能輕易完成，具有比既有技術或知識增進功效、或具有新功效者。 ｂ、新穎性與進步性係不同的基本要件。申請專利之新型與申請當日之前既 有之技術或知識若有差異時，即有新穎性，〝有無進步性〞之問題，僅 於有新穎性之情形下，始會產生。
２、法律上之具體規定：
即專利法第九十八條第二項所規定：「新型係運用申請前既有之技術或知 識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列 情事，仍不得依專利法申請取得新型專利」。
參、兩造爭執之要點：
一、本案參加人之「具雙傳動裝置之按摩機構」申請案（下稱系爭案，其技術內容 之結構組合如附圖一）係於八十六年十二月三十一日提出。 二、原告則引用七十七年一月八日審定公告之第00000000號「多功能按摩 椅之捶打機構」新型專利做為引證資料（下稱引證案，其技術內容之裝置位置
立體結構如附圖二），主張上開申請案不具新穎性及進步性。肆、本院之判斷：
一、有關新穎性之判斷部分：
Ａ、按將系爭案與引證案相比較：
１、系爭案利用二馬達分別傳動二傳動軸，使各自套設於傳動軸之螺旋齒輪及 蝸輪驅動按摩件作捶打及左右擺動按摩之構造。引證案則屬利用一馬達傳 動單一傳動軸，必須於該傳動軸所套設的螺旋齒輪與蝸輪間夾置雙向齒盤 與級式柱之構造，二者之構造不同。
２、又引證案僅能對按摩件之捶打或左右擺動擇一作動，而系爭案除可對按摩 件之捶打或左右擺動擇一作動外，尚可依需要同時間進行捶打及左右擺動 按摩，以增進按摩機之按摩功效。二者之功能亦有不同。 ３、從以上二點足以判斷，二者之技術內容不同一。 Ｂ、就此原告雖謂：「二者均係利用馬達帶動螺旋齒及蝸輪驅動按摩件作捶打及 左右擺功按摩，結構完全相同」云云。但查：
１、如果要否定申請專利新型之新穎性，必須引證案與系爭案之技術內容完全 同一，或者二者雖有極小之差異，但熟習該項技術者能從引證案直接推導 出系爭案者。因此申請專利之新型在新穎性的認定上均較寬鬆，只要引證 案與系爭案在創作目的、構造與功能中任何一項有所不同，新穎性即獲肯 認，至於能否取得專利權，則於「進步性」之判斷再行檢討。 ２、而在本案中，從附之一、二圖來比較，二者之構件排列方式完全不同，且 功效上亦有不同，系爭案之新穎性應可確定，原告此部分之主張似乎將「 新穎性」與「進步性」之判斷混為一談，其主張自不可採。 二、有關進步性之判斷部分：
Ａ、按在新型專利中，相對於發明專利而言，其要求之創作高度顯然不如發明專 利一般。而二者在進步性之判斷上亦有不同，如果比較專利法第二十條第二 項有關發明專利之進步性要求與專利法第九十八條第二項之進步性要求，明 顯可見二者有以下之區別：
１、在發明案件，只要「發明」係「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習 該項技術者所能輕易完成」者，即無法取得發明專利。換言之，因不具進 步性而不予發明專利之消極構成要件要素僅有二項，一為「運用申請前既 有之技術或知識」，一為「熟習該項技術者所能輕易完成」。 ２、而在新型案件，要認定新型不具進步性，必須同時滿足三項構成要件要素 ，即「運用申請前既有之技術或知識」，「熟習該項技術者所能輕易完成 」，「未能增進功效」。此時只要申請專利之新型能增進舊有技術內容所 沒有之功效，其進步性即得確定。因此相對於發明專利，新型專利之進步 性顯然是比較容易獲得肯認。換言之，申請專利之新型，如果能產生某一 新功效或具有增進新型之某種功效時，即應認為「非屬熟習該項技術者所 能輕易完成」。
Ｂ、本案中，依系爭案之說明書所載，其申請專利範圍包括「．．利用馬達分別 傳動其傳動軸配合螺旋齒或蝸輪的不同傳動型態，進而可達對按摩件的不同
功能作動控制，且其傳動為獨立區隔模式．．．」，被告機關因此認定系爭 案能達成同時捶打及左右擺動按摩之功能，而引證案在同一時間內僅能對按 摩件之捶打或左右擺動擇一作動。而認其有增進功效可言，已具備進步性， 本院認為被告以上之判斷符合專利法第九十八條第二項之要件，應屬可採。 Ｃ、對此原告雖爭執稱：「以上之功效僅是按摩器材中最簡易的結構功效，屬可 輕易完成之結構組合，使用二個馬達也只比較費電，不具進步性」云云。然 查：
１、在按摩機具之市場上，如果其按摩機產品能對特定身體部分同時捶打及左 右擺動按摩，對顧客而言，其獲致之舒適感，謂遠較單一捶打或單一擺動 者為大，因此其有功效之增進，乃屬不容否認之事實。 ２、原告現從「後見之明」之觀點，而謂此等結構之組合可以輕易完成，但從 申請當時之技術水準言之，如果得以輕易完成，為何相關業者均未發展出 此種功能之產品，何況將附圖一、二之比較，二案之構件配置方式大不相 同，也難謂系爭案可以借由引證案所揭示之技術內容而輕易完成。 ３、至於費電與否，與新型功能增進之判斷無關（此點取決於購買顧客主觀上 的價值取捨，顧客可能寧可多花電費，來換取身體的舒適感）。參、綜上所述，本件參加人申請之系爭新型案，符合給予新型專利權之要件，被告機 關對原告所為之異議，為異議不成立之處分並無不合，訴願決定予以維持亦無違 誤，原告訴請併予撤銷，於法無據，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日 臺北高等行政法院 第五庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟 法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日 書記官 林麗美
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