高雄高等行政法院判決
101年度訴字第23號
民國101年9月25日辯論終結
原 告 莊杰龍
輔 佐 人 莊寶來
訴訟代理人 葉婉玉 律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 曹啟鴻
訴訟代理人 鄭志星
參 加 人 余永隆
余永順
余淑惠
上列三人共同
訴訟代理人 周春米 律師
黃偉倫 律師
上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國100年
11月22日台內訴字第1000192871號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告就其所有坐落屏東縣屏東市○○段1506地號土地（下 稱系爭土地）委託第三人王賢昌於民國100年7月5日向被告 提出建築線指示申請，經被告100年7月7日屏府城都住字第 1000177218號函復：「．．．查本地號前經本府97年4月28 日屏府建都住字第0970079484號函復在案，請依該函示內容 辦理完成後再送府憑辦。」原告不服，主張被告97年4月28 日屏府建都住字第0970079484號函要求原告辦理廢道改道後 ，再行申請建築線指示，惟系爭土地內目前已無現有巷道存 在，自無辦理廢道之可能云云，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定之現有巷道可 知，供公眾通行具有公用地役關係之巷道亦為現有巷道之 一種，從而得依屏東縣建築管理自治條例之規定申請指定 建築線甚明。次依司法院釋字第400號解釋理由說明，私 有土地如長期供公眾通行所必要，且土地所有人於通行之 初並無阻止，且通行時間未曾中斷，已因時效完成而為具
有公用地役關係存在之既成巷道，其土地之所有權縱未為 移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義 務；反之，如供公眾通行之巷道，已因地理環境或人文狀 況之改變，中斷或喪失其原有功能者，不再具有公用地役 關係時，自應隨時檢討並予廢止。
（二）如原告所提附圖B區部分所示之土地（面積100平方公尺） ，即原告申請指定建築線之部分，位於原告所有系爭土地 內，早已為屏東市○○○街○○○巷通往公正四街出口端路 之聯絡道路，且自77年起即已開始供公眾通行之用，此有 居住於公正四街114巷之證人蕭瑩華（居住30年以上）及 劉適賢（67年入住）於鈞院審理時之證述，及由79年至81 年間之空照圖依稀可見系爭土地隱約有道路型態可信，82 年的空照圖直路的型態已完全顯現，且自84年起更已因長 期公眾通行，○○○區○○○路的通行已經完全取代原本 ○○○區道路的通行，○○○區○○○道路型態幾已喪失， 此有84年空照圖可稽，由上開演變過程可知，○○○區道 路的通行已逐漸取代原本○○○區道路的通行，成為公正 四街114巷聯接公正四街之必要道路，而○○○區○○○道 路，卻因地理環境或人文狀況之改變，而逐漸中斷並喪失 其原有功能。又屏東市○○○街○○○巷為聯接公正四街與 公正二街之聯絡通路，其靠近公正四街之巷口為系爭土地 ，現況為通路，並無建物將該巷口阻絕，且巷內兩側有建 物11戶，均為正門面對該巷道可直接通行巷道者，足見， 巷道內之住戶對此通路依賴甚深，此種情形，非經年累月 ，無以形成，且此巷道之通路亦非僅供公正四街居民通行 ，公正四街往後通到忠孝路之居民亦依賴原告所提○○○ 區○○○○道路的通行，通行之對象亦不僅侷限於巷道內 之特定住戶而已，於87年或88年間，系爭土地亦經屏東市 公所施做側溝及柏油路面供公眾通行之用。另參以92年間 ，就同樣座落於公正四街114巷之屏東市○○段1503號地 號建築時，即以系爭土地所在通路做為通往公正四街之現 有巷道指定建築線在案。足見原告所提附圖B區部分所示 之土地，已供公眾通行數十年，歷時久遠，且土地所有人 於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行 之起始，而僅能知其梗概，迄今依然供公眾通行，已成立 具有公用地役關係之巷道甚明，原告自得依屏東縣建築管 理自治條例，申請就緊鄰既有巷道之系爭土地指定建築線 。
（三）至於被告一再要原告先行就原告所提○○○區○○○道路 土地辦理廢道改道之程序，顯係惡意刁難原告。蓋，經查
，附圖所示A區部分之土地，早已無人通行，由84年之空 照圖觀之，已無道路型態，目前現況更是雜草叢生，可認 附圖所示A區部分之土地，已因地理環境及人文狀況之改 變喪失其既有巷道之功能，被告竟一再執日治時代及58年 前的資料○○○區道路通行達24年以上云云，○○○區○ ○○道路型態，顯係昧於事實之說法。況且，於98年4月 16日，原告依被告所指示辦理申請廢道程序時，與被告工 務處人員至現場會勘時，亦當場確認○○○區○○○○○ ○道路型態，並作成會勘結論為：「1.經現場會勘結果， 屏東市○○段1506地號申請廢道部分土地（如○○○區○ ○○○○○道路通行，實際提供通行土地為圖示B區，並 由屏東市公所設施側溝及柏油路面（如照片1），申請人 同意該區提供通行。2.申請廢道位置（圖示A區）目前為 空地，已無道路型態（如照片2），經申請人表示，該區 為縣府建設處數年前因建築線指示申請案件將其劃設為現 有巷道。3.經查申請位置（附圖A區）為私有土地，土地 登記謄本亦無登錄為道路用地，且工務處亦未曾認定為既 成道路，故無道路可辦理廢道，如建管單位曾將該位置劃 設為現有巷道，請逕洽本府建設處。」等語，有被告98年 4月21日屏府工土字第0980095527號函可證。堪認被告所 稱因年代久遠取得公用地役關係之巷道，即附圖所示A部 分，早已喪失原有功能，已無道路型態，不再具有公用地 役關係之現有巷道甚明，被告卻仍一再稱其為具有公用地 役關係之現有巷道，執意要原告辦理廢道改道云云，洵非 適法。
（四）如前所述，因原告所提附圖B區部分土地，長期以來供公 眾通行長達十餘年，應已形成公用地役關係，被告建設處 前以該地段並未具有公用地役關係為由，否准原告就既有 巷道指定建築線之申請，他方面於99年4月間，被告水利 處卻在該處施作「屏東市○○○○道系統（A幹線第五標 ）用戶接管F標工程」之下水道工程，被告本身各局處之 認事用法，顯自相矛盾，實令原告無所適從。經原告請求 被告先就附圖B區部分所示之土地，依程序認定為既成巷 道後，再行施作地下水道工程，以維原告之權義時，被告 建設處卻一再昧於事實，稱該處並非現有巷道，不得作為 施用地下水道工程之依據，執意要求原告捐獻附圖B部分 所示之土地，辦理廢道改道程序，並要求被告水利處依該 原指定現有巷道（即附圖A區部分）成果辦理，此有被告 99年6月17日屏府水道字第0990148330號函。然事實上， 被告建設處所稱原指定現有巷道（即附圖A區部分）早已
雜草叢生，不具公用地役關係，而附圖B區部分土地，已 為公眾通行日久，且屏東市公所為便利民眾通行亦早已鋪 設柏油路，是水利處並未採納建設處上開與事實不符之建 議，於附圖A部分土地施作水利工程，仍在附圖B區部分土 地施作地下水工程，為公眾利益計，原告亦未禁止被告上 開行為，堪認被告亦認附圖B部分土地確已形成公用地役 關係甚明。
（五）至於參加人稱原告並未依遵循法定程序，依屏東縣建築管 理自治條例第8條，先由被告巷道評議小組審議認定云云 ，並非事實，蓋原告曾於99年4月9日以99年函玉字第0409 號函請被告依屏東縣建築管理自治條例第8條規定，審議 認定系爭土地是否為現有巷道，嗣後乃有被告於99年4月 16日以屏府水道字第099087818號函，訂於99年4月27日上 午10時辦理現地會勘，並於99年5月4日以屏府水道字第09 90108412號函覆會勘記錄，此即前述現場會勘及最後於99 年6月17日作成屏府水道字第0990148330號函之原委，然 被告迄今並未依上開函文另行召開協調會議定系爭土地是 否為既成巷道，是參加人稱原告未依法定程序，而不得請 求行政法院代為判斷而命主管機關作成廢止系爭現有巷道 之行政處分云云，洵非足採。
（六）再者，如上所述，系爭巷道早於75年、77年間即已存在， 且已經鋪設柏油路，此有證人蕭瑩華、劉適賢之證詞可信 ，且於87年或88年間經屏東市公所在系爭土地上施作側溝 等公共設施，此有屏東市公所97年7月23日屏市工字第097 0023707號函可佐，是以，最遲於88年間，系爭巷道之現 況即為道路型態可堪認定，而參加人於99年10月才將違章 建築申請取得使用執照，被告竟未依道路現狀審核，仍核 准參加人違建使用執照之申請使其就地合法，行政程序顯 有瑕疵。
（七）有關本件聲請核發指定建築線事件，原告就現況繪製現況 圖，及依據屏東市○○○街○○○巷居民希望能夠直路通行 ，由參加人退縮3公尺，原告並願以市價補償參加人損失 之方案一，及依都市○○○○○巷道○道路為中心線，兩 邊各退縮3公尺為建築線之方案二，暨原告願單邊退縮6公 尺之方式，原告並以市價補償參加人截角之方案三，繪製 3種指定建築線之方案，供作鈞院指定建築線之參考。（八）綜上所述，原告所提附圖所示B區部分之土地，已形成公 用地役關係甚明，可據以指定建築線，被告否准原告指定 建築線之申請，洵非妥適等情，並聲明求為判決（一）訴 願決定及原處分（被告100年7月7日屏府城都住字第10001
77218號函）均撤銷。（二）被告應依原告100年7月5日申 請書作成就坐落屏東市○○段1506地號基地建築線指示申 請書圖指定建築線之行政處分。
三、被告則以︰
（一）系爭土地建築線指示申請，前經被告97年4月28日屏府建 都住字第0970079484號函作成行政處分，同筆土地同樣建 築線指示申請案件，被告雖曾以100年7月7日屏府城都住 字第1000177218號函復原告應依前函處分內容辦理，惟並 無另為行政處分，原告針對被告100年7月7日屏府城都住 字第1000177218號函提起行政訴訟，顯不合理。（二）屏東市○○○街○○○巷（即○○○區道路）為一在地原始供 不特定人士由忠孝路通往公教街與公正四街路口之雙向通 道，該巷道於70年前即已存在，此有70年空照圖為憑，至 今已逾30年且實際存在年限已不可考，巷道內目前存在數 十戶住戶以該巷道為唯一通道，顯示該巷道目前仍有供通 行之必要性，系爭土地號由原告於95年間購入，並於同年 申請申購其內之水利地畸零地後再合併為一宗土地後，曾 於97年4月17日由地主委由第三人邱智雄提出建築線指定 申請，被告於97年4月28日以屏府建都住字第0970079484 號函示：「查旨地號土地尚有本府81年8月25日以屏府建 都字第970號函指定有案之現有巷道，應請先行依屏東縣 建築管理自治條例第6條相關規定申辦廢道改道後再行申 請建築線指示。」處分後原告一再向被告以各種形式陳情 ，經被告多次查證後，該巷道於公正四街出口端（即系爭 土地位置），原經自然形成並具有公用地役關係之既成巷 道位置應經由系爭土地（即原告所稱○○○區○○○○○ ○○○街與公正四街路口，該位置並曾經被告81年8月25 日屏府建都字第970號函指定建築線有案，另由70至81年 間空照圖亦得予以證明，該巷道於公正四街出口端既於87 年間未經依法申請逕自改道取直通往公正四街（即原告所 稱○○○區○○○○○○路段供公眾通行時間僅約10餘年 ，尚難謂具有公用地役關係存在，且亦未完成合法改道程 序，未符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項現有巷道 規定無法據以指定建築線，原告再次委請第三人王賢昌於 100年7月5日申請建築線指示，欲以未經申請私自改道取 直巷道作為建築線指示，自當完成屏東縣建築管理自治條 例第6條有關現有巷道改道或廢止程序，始為改道完成之 巷道，進而據以指定建築線，故被告以100年7月7日屏府 城都住字第1000177218號函示：「查本地號前經本府97年 4月28日屏府建都住字第0970079484號函復在案，請依該
函示內容辦理完成後再送府憑辦。」要求補正，並無不合 。
（三）屏東市○○○街○○○巷公正四街出口端（即○○○區道路） ，原始位於原告所有系爭土地內，屬具有公用地役關係之 巷道，業曾經被告認定之，並經被告81年8月25日屏府建 都字第970號函指定建築線在案，該路線經由70至81年間 空照圖可證明81年間指定建築線同時巷道確實存在，目前 公正四街114巷如附圖○○○區道路仍有供公眾通行功能存 在，有關現有巷道之改道或廢止，應依據屏東縣建築管理 自治條例條例第6條規定辦理，因該現有巷道仍具有原有 功能，故應先完成改道程序後，方得申請廢止，而非逕予 辦理廢止，為保障與維持該現有巷道之公眾通行目的，在 改道路段取得合法保障通行權以前，原具有公用地役關係 之巷道，不應任意廢止，必要時得予以糾正，回復原來道 路，此有最高行政法院45年判字第8號判例可參，原告指 稱被告工務處廢道會勘意見，係原告逕自辦理廢道申請所 為處理，並載明應逕洽被告建設處，而被告建設處曾以98 年6月17日屏府建都住字第0980142612號函復，除載明工 務處意見外，不僅載明應改道說明，亦表示如前已指定現 有巷道在案者，應從其原指定現有巷道之建築線核發作為 基準，相關處分並無衝突，惟原告僅摘取被告工務處對其 有利之意見予以闡述，對其不利之簽處意見則閃避省略， 顯屬可爭論之說明，而原告提及被告水利處所為地下水工 程，則屬土地地下使用權利，其與既成道路之地上通行權 亦無衝突，另原告所提另案坐落屏東市○○段1503地號土 地指定建築線一事，查其基地並未涉及改道路段，原告以 該案作為改道路段曾指定過建築線之論述顯有錯誤，故本 件如附圖○○○區道路○○道路中斷前，業已具有公法關 係存在，不應未經檢討逕自改道廢止，且目前坐落屏東市 斯文段1511-2地號土地上業已有合法建築在案，建築時係 以公正四街為建築線，並未指定取直路段為建築線，是以 逕行改道路段未考量道路截角與道路寬度問題，將嚴重影 響鄰地即同段1509-2、1511-2地號土地地主權益，仍應依 照屏東縣建築管理自治條例第6條有關現有巷道改道或廢 止程序辦理，方為正辦，相關處理原則，係被告立於公正 立場處理保障該現有巷道通行權，無違法或不當情事發生 。
（四）依據昭和9年3月7日指令第1383號許可之屏東都市計畫圖 ，顯示公正四街114巷如附圖○○○區道路於日治時期即已 存在，再依據58年元月編製屏東市擴大都市計劃圖，亦顯
示如附圖○○○區道路於系爭土地上於58年元月以前即已 存在，通行至81年已逾24年以上，實際存在年限已不可考 ，故原告附圖○○○區道路確為具有公用地役關係之現有 巷道，並無疑義等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原 告之訴。
四、參加人則以：
（一）按「參臺北市建築管理自治條例第2條第3款規定：『本自 治條例用語定義如下：．．．三、現有巷道：指供公眾通 行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道。』及 臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3條規定：『本辦 法所稱現有巷道係指非都市○○道路○巷道。但不包括私 設通路、類似通路及防火巷。』由此可知，關於現有巷道 （既成道路）須符合非為都市○○道路、非為私設通路及 類似通路、非為防火巷、供公眾通行且因時效而形成公用 地役關係等要件，而上訴人為陽明山國家公園計畫範圍之 主管建築機關，就陽明山國家公園計畫範圍之通路是否為 現有巷道（既成道路）有認定之權限。」、「查建築法於 89年12月20日經修正公布，其中第101條授權直轄市及縣 （市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府 ，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。 依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基 地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得 申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現 有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第 400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響 相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通 行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定 之，利害關係人即有申請認定之權。」最高行政法院100 年度判字第2196號、94年度判字第301號判決意旨參照。（二）依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項規定及最高行政法 院100年度判字第2196號、94年度判字第301號判決意旨， 被告就原告擬建築之基地所面臨之通路（即○○○區道路 ）是否為現有巷道（既成道路）即有認定之權限。而附圖 ○○○區道路既然從未經由被告認定為「供公眾通行，具 有公用地役關係之巷道」，則自非屬於屏東縣建築管理自 治條例第4條第1項所稱之現有巷道。原告擬就附圖○○○ 區道路申請指定建築線，並不符合屏東縣建築管理自治條 例第2條第1項「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路 ○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定 建築線」之要求，則被告據以否准原告指定建築線之申請
，於法尚無不合。
（三）屏東市○○○街○○○巷如附圖○○○區道路，乃係一條由忠 孝路通往公教街與公正四街路口之雙向巷道，該巷道業於 70年前即已存在（見空照圖），並經被告認定具有公用地 役關係之巷道。又參加人於81及99年間，為於屏東市○○ 段1507、1508-1、1509-2及1511-2地號土地上建築房屋及 車棚，亦曾分別向被告申請指定建築線，均經被告核准參 加人申請指定如附圖○○○區道路為建築線，並核發建造 執照，嗣於該建物竣工後，復分別核發83年3月8日屏府建 管使（屏）字第2526號使用執照、99年10月8日屏府建管 使（屏）字第931號使用執照予參加人。足徵，如附圖○ ○○區道路確實存在已久，且係曾指定建築線之現有巷道 。
（四）次按「既成為公眾通行之道路，即該土地實際供公眾通行 數十年之久，縱該土地仍為私人所有，亦應認已有公用地 役關係存在，原則上不容該私人在該通路上起造任何建築 物，妨害交通，本院46年判字第39號及61年判字第435號 著有判例。換言之，除依首揭法定程序，否則不得廢止巷 道，起造建築物。」最高行政法院89年度判字第1618號判 決意旨參照。是以原告欲依屏東縣建築管理自治條例申請 廢止如附圖○○○區道路，必須遵循該條例第6條各項之法 定程序，始為適法。亦即原告必先履踐「應檢附新設巷道 位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通 行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同 意書」、「現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定 」及「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有 權人不得為違反公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於 新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完 成捐獻移轉登記手續之日起」等法定義務後，始得申請廢 止原現有巷道及改道。然而，原告並未遵循前揭廢道或改 道之法定程序，亦未向被告申請廢止如附圖○○○區道路 ，即將附圖○○○區道路○○○○街之出口予以封閉並築 設鐵網圍籬阻人通行，則揆諸屏東縣建築管理自治條例第 6條規定暨最高行政法院89年度判字第1618號判決意旨， 原告尚無權申請廢止系爭現有巷道或改道，甚為明確。（五）又按「有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘 地。人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分， 主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務 訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主 管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷
餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判 斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分」最高 行政法院94年度判字第1678號判決意旨參照。姑不論本件 原告從未遵循法定程序，向被告申請廢止附圖○○○區道 路○○道，觀諸屏東縣建築管理自治條例第8條規定，則 有關如附圖○○○區道路之認定，亦涉及被告依「屏東縣 現有巷道認定評議小組」之判斷餘地作成處分，即類似依 行政裁量而為決定。因此，揆諸前揭最高行政法院94年度 判字第1678號判決意旨，原告自不得請求行政法院代為判 斷而命主管機關作成廢止如附圖○○○區道路之特定內容 行政處分。
（六）原告若欲將如附圖○○○區道路○○○○○○道，並主張 該逕行改道部份（即附圖○○○區道路），係屏東縣建築 管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，則除應符合 該款之規定外，依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項暨 最高行政法院94年度判字第301號判決意旨，尚應由被告 就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要 認定之，以保障相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權 行使，及人民通行之自由。且如附圖○○○區道路既然原 為雙向出口、長度在80公尺以上、寬度為6公尺之現有巷 道，若欲將上開現有巷道予以改道，並用以指定建築線， 則依屏東縣建築管理自治條例第5條第1項及第6條規定， 如附圖○○○區道路○道後自仍應保持該道路原有之寬度 （即6公尺寬度）等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並 有建築線指示（定）申請書圖、被告97年4月28日屏府建都 住字第0970079484號、100年7月7日屏府城都住字第1000177 218號函及訴願決定書等附本院及訴願卷可稽，應堪信為真 實。兩造之爭點為：被告否准原告之申請，是否適法？原告 請求被告依其申請，作成就系爭土地建築線指示申請書圖指 定建築線之行政處分，是否有據？茲分述如下：（一）按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利 益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提 起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之 訴訟。」是人民依本條項規定提起課予義務訴訟，須以有 否准之行政處分存在為前提。又所謂行政處分，係指行政 機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第 92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明。另按「行政機
關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律 上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形 式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異 。」（司法院釋字第423號解釋參照）。故行政機關作成 之函文是否為行政處分，不應拘泥於該公文書所使用之文 字，而應探求行政機關之真意，若行政機關對於人民請求 作成行政處分之事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其 說明之內容，已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律 上效果者，即應認屬行政處分。經查，本件原告就其所有 系爭土地委託第三人王賢昌於100年7月5日向被告提出建 築線指示申請，經被告以100年7月7日屏府城都住字第100 0177218號函復：「主旨：有關台端申請核發屏東市○○ 段1506地號等1筆土地建築線指定乙案，復如說明，請查 照。說明：一、復台端100年7月5日申請書。二、查本地 號前經本府97年4月28日屏府建都住字第0970079484號函 復在案，請依該函示內容辦理完成後再送府憑辦。三、檢 附前述函件影本供參，原申請文件附還。」等語，有該函 文附本院卷（卷1第19頁）可稽，經核被告上開函文內容 ，雖未針對原告申請書之請求即公法上具體事件，直接為 否准之意思表示，然就該函全文意旨係被告請原告依其97 年4月28日屏府建都住字第0970079484號函示內容辦理完 成後再行申請，並退還原申請文件等語之舉措觀察，被告 明白以原告因事前尚未遵循被告97年4月28日函文意旨申 辦，自無從於事後依據原告100年7月5日之申請書准許原 告就系爭土地指定建築線之請求，當足認被告已以相當文 義否准原告前開申請，此亦經被告於本院言詞辯論程序所 自認（本院卷2第143頁），足認被告上開函文係本於行政 主體之公權力，就具體事件所為對外直接發生法律效果之 單方行政行為，自屬行政處分，原告提起本件行政訴訟， 尚無違反行政訴訟法第5條第2項規定，核先敘明。（二）次按依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書 面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟 為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作 成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素， 以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可 以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依 據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其 受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關 之法令及事實全部加以記載，始屬適法（參見最高行政法 院96年度判字第594號判決要旨）。查被告100年7月7日屏
府城都住字第1000177218號函，雖未記載法令依據，然被 告於該函所援引之97年4月28日屏府建都住字第097007948 4號函，已載明系爭土地尚有被告81年8月25日81屏府建都 字第970號函指定有案之現有巷道（即附圖○○○區道路） ，請原告先行依照屏東縣建築管理自治條例第6條相關規 定申辦廢道改道後再行申請建築線指示等語（本院卷1第 32頁），且被告亦於訴願答辯書及行政訴訟答辯狀援引屏 東縣建築管理自治條例第4條、第5條、第6條規定，作為 審查之依據，已足使原告得以瞭解被告作成上開處分之意 旨，以資判斷該處分是否合法妥當，依上開說明，應可認 已符合行政程序法第96條第1項第2款之規定。（三）又按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已 經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退 縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線； 其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政 府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部 核定後實施。」建築法第48條、第101條定有明文。又「 本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定 之。」「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路 或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線 。」「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者 ：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通 路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道 路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、中華民國 73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經 本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻 者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬 度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之 。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列 規定辦理：1、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向 出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線 為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作 為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓 ，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。2、地形特 殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4 公尺。3、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接 現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之 邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。4、現有巷 道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。5
、工業區內建築基地面臨現有巷道之寬度不足8公尺者， 應退讓達到8公尺寬度之邊界線作為建築線。6、建築基地 與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以 現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依 前項第1款退讓土地，不得以空地計算。都市○○區○巷 道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」「現有巷道 之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之 路段公告1個月，徵求異議。依前項申請改道者，除應檢 附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出 具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為 道路使用之同意書。現有巷道改道後之寬度應合於前條規 定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權 人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於 新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完 成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」亦為 屏東縣建築管理自治條例第1條、第2條第1項、第4條、第 5條及第6條所明定。
（四）再按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承 認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通 行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋 所指之公用地役關係，乃屬當然。‧‧‧又因地理環境或 人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢 討並予廢止。‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書 可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權 ，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該 道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20 餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效 完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成 為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有 權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告 擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通， 意圖收回路地，自為法所不許。」最高行政法院著有61年 判字第435號判例可稽。準此可知，土地如成道路而供公
眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用 地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所 有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通 行之社會義務，亦不因其地目非編列為「道」或土地○○ ○區○○○○○道路用地，即得否定其公用地役關係之存 在至司法院釋字第400號解釋理由所稱「既成道路喪失其 原有功能者」，僅限於因自然地理環境因素或整體人文開 發狀態有所變動時，諸如河川改道導致路面消失、當地政 府已開闢其他捷徑公路以取代既成巷道、或水文改變致有 其他截彎取直之巷道取代原有巷道等情，均將導致原有既 成巷道逐漸不再為附近居民通行使用時，自當檢討並廢止 原有巷道之公用地役關係。但若原有既成道路仍為供公眾 通行所必須，僅係因土地所有人為一己之需用而阻擋他人 之通行，主管機關仍有義務排除前揭阻礙，以回復該項道 路之公用地役關係，自屬當然之理。
（五）本院查：
1、原告所有系爭土地（如附圖所示粗黑線圈圍區域，合併自 同段1490-3、1508、1509-3、1510等地號土地，合併後地 目不予填記，應為空白，有本院卷2第147頁所附系爭土地 登記資料1份可參），西側臨屏東市○○街、南側臨公正