臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第882號
原 告 沈永杰
訴訟代理人 洪仁杰律師
被 告 謝麗靜
謝文瑞
謝劉美霞
謝麗雅
共 同
訴訟代理人 朱淑娟律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國101 年10月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告以被告謝麗靜未徵得其同意，將原告寄 託於謝麗靜名下之金錢占為已有，或擅自挪用交由被告即其 父母、胞姐謝文瑞、謝劉美霞、謝麗雅（以下合稱謝文瑞等 3 人）受領，而受有利益，致原告受有損害1,979,000 元（ 下稱系爭款項）為由，依民法第179 條起訴請求被告返還不 當得利（見本院卷㈠第4 頁），嗣於本院審理中爰引同一基 礎事實，主張原告與謝麗靜就系爭款項有借名寄託關係存在 ，該法律關係業經原告以101 年5 月24日準備書㈠狀繕本送 達謝麗靜而終止（見本院卷㈠第78頁），爰變更先位聲明， 類推適用消費寄託之法律關係，請求謝麗靜返還系爭款項（ 見本院卷㈡第172 頁、第103 頁），並備位主張謝麗靜明知 系爭款項為原告所有，卻藉口向謝文瑞、謝劉美霞、謝麗雅 借款以供家用，通謀虛偽成立消費借貸契約，俾支挪支系爭 款項以清償借款，將之占為已有，而有不法，致原告受有財 產短少之損害，爰追加依民法第184 條第1 項前段及第185 條規定，請求被告就系爭款項負連帶賠償之責（見本院卷㈡ 第103 頁），揆諸前引規定，原告本於起訴狀載之同一基礎 事實，而為訴之變更、追加，於法並無不合，係屬有據。二、原告主張：原告與被告謝麗靜於民國91年3 月3 日結婚，於 99年5 月21日協議離婚。原告在婚姻關係存續期間，為經商 所需，於96年11月間以其所有，坐落於高雄市鳳山區○○○ 段第847 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）及其 上建號256 號，門牌號碼為高雄市○○區○○路347 號房屋
（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）向高雄市鳳山 區農會（下稱鳳山農會）抵押貸款新臺幣（下同）300 萬元 （下稱系爭貸款），並於96年12月4 日將貸得款項中之2,97 9,000 元暫時寄託，存入謝麗靜設於台灣銀行苓雅分行，帳 號000000000000帳戶（下稱甲帳戶）內備用（下稱系爭借名 寄託關係）。詎謝麗靜未經徵得原告同意，擅自從甲帳戶陸 續支領489,000 元供作己用，且自96年起至97年止，陸續自 甲帳戶領款65萬元交付被告即其父謝文瑞；自96年12月起至 97年5 月止，陸續自甲帳戶領款67萬元交付被告即其母謝劉 美霞；復自96年12月起至97年5 月止，陸續自甲帳戶領款17 萬元交付被告即其胞姐謝麗雅，合計共支用1,979,000 元（ 即489,000+650,000+670,000+170,000=1,979,000 ）。原告 於99年10月間在本院99年度訴字第1503號清償債務等事件（ 下稱他案）審理中始悉上情，並以本件101 年5 月24日準備 書㈠狀繕本送達謝麗靜，而為終止系爭借名寄託關係之意思 表示，爰先位主張類推適用消費寄託之法律關係，請求謝麗 靜返還系爭款項（見本院卷㈡第172 頁）。如經審理認為原 告與謝麗靜之間無系爭借名寄託關係存在，則備位主張謝麗 靜明知系爭款項為原告所有，仍以向謝文瑞等3 人貸借金錢 以供家用為由，通謀虛偽成立消費借貸關係，藉此挪支系爭 款項，或將之占為已有，或交由謝文瑞等3 人受領獲利，涉 及不法，且共同侵害原告之財產權益，爰依民法第184 條第 1 項前段、第185 條規定，請求被告就系爭款項負連帶賠償 之責等情。並聲明：㈠先位聲明：①謝麗靜應給付原告1,97 9,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明 ：①謝麗靜應給付原告489,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②謝文瑞、謝麗靜 應連帶給付原告65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。③謝劉美霞、謝麗靜應連帶給 付原告67萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。④謝麗雅、謝麗靜應連帶給付原告17萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⑤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭款項業經原告授權謝麗靜全權處理，原告與 謝麗靜之間並無系爭借名寄託關係存在，原告先位主張類推 適用消費寄託之法律關係，請求謝麗靜返還寄託款，係屬無 據。又甲帳戶既以謝麗靜名義設立，謝麗靜動支甲帳戶內之 金錢，即難謂不法。再者，原告明知謝麗靜自92年起即陸續 向謝文瑞等3 人借款以供家用，並允原告以系爭款項陸續清
償上開借款，被告間確有消費借貸關係存在，原告主張被告 通謀虛偽而為消費借貸之合意，應由原告負舉證證明之責。 此外，原告於96年12月間即知悉謝麗靜自甲帳戶領款清償對 謝文瑞等3 人之借款，卻遲至101 年5 月24日始對被告行使 侵權行為損害賠償請求權，該請求權業因原告罹於2 年時效 期間不行使而消滅，原告之備位主張亦屬無據等語置辯。並 聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠原告與謝麗靜於91年3 月3 日結婚，於91年4 月2 日辦妥結 婚登記，嗣於99年5 月21日協議離婚，並辦畢離婚登記。 ㈡原告於96年11月間以系爭房地向鳳山農會辦理系爭貸款，並 於96年12月4 日鳳山農會撥款當日，將其中2,979,000 元匯 入甲帳戶。
㈢原告與謝麗靜就系爭款項並無消費借貸關係存在，上情為他 案確定判決之既判力所及。
㈣系爭貸款現由原告分期清償中。
㈤謝麗靜於96年12月4 日、97年2 月2 日、97年2 月19日、97 年2 月25日、97年3 月4 日、97年3 月10日，分別自系爭款 項各提領25,000元、10萬元、2 萬元、1 萬元、9,000 元及 6,000 元，合計17萬元交付謝麗雅。
㈥謝麗靜於96年12月4 日、96年12月5 日、96年12月10日、96 年12月11日、96年12月13日、97年1 月2 日、97年1 月4 日 、97年1 月7 日、97年1 月9 日、97年2 月12日、97年2 月 14日、97年2 月19日、97年2 月21日、97年2 月22日、97年 3 月15日、97年3 月16日、97年4 月14日、97年5 月5 日、 97年5 月10日、97年5 月12日，分別自系爭款項各提領7 萬 元、10萬元、10萬元、10萬元、21萬元、5 萬元、2 萬元、 16,000元、89,000元、35,000元、133,000 元、3 萬元、3 萬元、73,000元、18,000元、38,000元、10萬元、3 萬元、 6 萬元、15,000元，合計1,317,000 元交付謝劉美霞。 ㈦謝麗靜於97年2 月12日、97年4 月16日，分別自系爭款項各 提領10萬元、66,000元，合計166,000 元。五、本件爭點為：㈠原告與謝麗靜就系爭款項有無借名寄託關係 存在？原告類推適用消費寄託之法律關係，請求謝麗靜返還 系爭款項，有無理由？㈡謝麗靜自甲帳戶領用系爭款項，是 否涉及不法？是否應受原告授權處分範圍之拘束？㈢被告是 否自96年12月起通謀虛偽成立消費借貸契約，藉以侵害原告 之財產權益？原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告負 連帶賠償責任，有無理由？數額若干？茲分述如下：
㈠原告與謝麗靜就系爭款項有無借名寄託關係存在？原告類推 適用消費寄託之法律關係，請求謝麗靜返還系爭款項，有無 理由？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。又寄託人借用受 託人名義存款，以寄託人與受託人間有此借名寄託契約之合 意，且於寄託人將金錢之所有權移轉予受託人，並約定受託 人日後應返還相同金額，為其成立要件。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第27 7 條前段亦有明定。原告主張其與謝麗靜就系爭款項有借名 寄託關係存在，謝麗靜否認之，依前引規定，原告自應就兩 造已就系爭款項達成借名寄託之意思表示合致之積極事實， 負舉證證明之責。
⒉原告主張伊原計畫離職後自營工程業務，並申辦系爭貸款以 籌措承攬工程所需資金，嗣伊因故未能離職，始於徵得謝麗 靜同意後，將系爭款項暫存於甲帳戶內（見本院卷㈡第106 頁）云云。謝麗靜固不否認自原告取得系爭款項之事實（見 不爭執事項㈡），惟辯稱原告並無暫借甲帳戶存放系爭款項 情事，其與原告並無系爭借名寄託關係存在。經查： ⑴原告與謝麗靜於婚姻關係存續期間，各自以自己名義在金融 機構設立帳戶，管理自己金錢之事實，業據原告自承「我們 的薪資帳戶並非同一，謝麗靜有自己的薪資帳戶，…我與謝 麗靜沒有另開設立共同帳戶用以支付家庭生活費用」等語明 確（見本院卷㈠第123 頁，卷㈡第106 頁），且與原告以自 己名義，在中華郵政股份有限公司鳳山鳳松路郵局（下稱鳳 松路郵局）設有帳號0000000-0000 000號帳戶，供薪資入帳 及日常提款使用，有卷附鳳松路郵局存簿儲金歷史交易清單 可憑（見本院卷㈠第236 至273 頁）；而謝麗靜於婚姻關係 存續期間，則以甲帳戶內之金錢作為申購外匯連動債、基金 之主要來源，供日常理財周轉之用，有甲帳戶存摺往來明細 、歷史明細查詢表為憑（見本院卷㈠第18至20頁、第21至25 頁）等情相合，應屬實在。依一般日常生活經驗法則，原告 既有自己帳戶可資利用，即無另以他人名義帳戶保管自己財 產之必要，惟原告既未舉證證明有何以甲帳戶保管系爭款項 之必要性存在，亦未提出其他積極證據證明其與謝麗靜有何 互為保管帳戶存摺、印章及提款卡情事，足見原告將系爭款 項存入甲帳戶後，並無權利自由提領、運用系爭款項，其就 系爭款項並無事實上管領力，亦即本件並無足以表彰原告乃 借用甲帳戶存款之外觀事實存在，自難僅憑原告於96年12月 4 日將系爭款項匯入甲帳戶之事實，遽謂原告與謝麗靜間已
有成立借名寄託契約之合意。
⑵又原告將系爭款項存入甲帳戶後，並未向謝麗靜表明借名寄 託目的之事實，業據原告自承「當時沒有說明系爭款項要作 何目的運用」、「我沒有謝麗靜說明系爭款項要如何處理」 等語在卷（見本院卷㈠第123 頁，卷㈡第106 頁），原告復 坦承，伊確曾同意謝麗靜自伊於96年12月4 日存入甲帳戶之 部分系爭貸款2,979,000 元中領用100 萬元，為未成年子女 即訴外人沈郁翔、沈瑜軒購買基金，且將申購基金之相關資 料均交由謝麗靜保管（見本院卷㈠第5 頁，卷㈡第2 頁、第 104 頁）等語明確，是以原告於96年12月4 日存款入甲帳戶 時，並未向謝麗靜表明日後應返還與系爭款項同額金錢之意 思，亦堪認定。
⑶原告另主張其借用甲帳戶之目的係在存款云云，未據原告舉 證以實其說，再依甲帳戶歷史明細查詢表及基金查詢明細表 顯示，甲帳戶於96年12月4 日原告存入2,979,000 元之前， 原帳戶存款餘額僅49元（即2,979,049-2,979,000=49，見本 院卷㈠第21頁），而原告於96年12月4 日上午11時40分匯款 2, 979,000元入甲帳戶後，該帳戶旋於同日下午1 時2 分轉 帳支出180 萬元，再於同日下午1 時45分、2 時19分、22分 、23分、27分及3 時11分，陸續因「外匯連動」而轉帳支出 達389,800 元，翌日復以同一事由陸續轉帳支出共275,838 元，亦即該帳戶自96年12月4 日起2 日內之領用總額即達2, 465,638 元（即1,800,000+389,800+275,838=2,465,638 ） ，支用比例已達存入款項8 成（即2,465,638 ÷2,979,000= 82.76%），嗣自96年12月6 日起按月扣款支付定期定額基金 投資款（見本院卷㈠第21頁、卷㈡第94頁），足見原告主張 之帳戶借用目的與甲帳戶實際支用情狀並不相符，其主張難 予採信。
⒊綜上，原告迄未舉證證明其於96年12月4 日究如何與謝麗靜 成立借名寄託契約，及該契約內容為何，尚難認原告與謝麗 靜間有借名寄託契約存在，原告自無從終止系爭借名寄託關 係，故原告主張於借名寄託關係終止後，類推適用關於民法 消費寄託編之規定，請求謝麗靜返還受託物即系爭款項，即 屬無據。
㈡謝麗靜自甲帳戶領用系爭款項，是否涉及不法？是否應受原 告授權處分範圍之拘束？
⒈按金融機構與存款戶間之存款契約，具有消費寄託之性質， 僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機構，並約定金融機 構返還相同之金額，即告成立，前開金錢一經存入帳戶，其 所有權即移轉為金融機構所有，存款戶則對金融機構取得消
費寄託物返還請求權，並得隨時請求返還寄託物。次按主張 法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特 別要件，負舉證之責任。倘負舉證責任之一方所證明之間接 事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其 主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難 認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認 定。
⒉原告固主張伊於96年12月4 日存入甲帳戶之存款2,979,000 元，僅同意謝麗靜自其中支取100 萬元申購子女教育基金， 謝麗靜為清償其與謝文瑞等3 人間之借款債務，逾越授權範 圍支用系爭款項，已侵害原告之財產權益云云。惟謝麗靜否 認之，並以：伊向謝文瑞等3 人借款支付家庭生活費用乙節 ，為原告所明知，並同意以之清償上開借款債務等語置辯。 經查：
⑴謝麗靜以其名義在台灣銀行苓雅分行設立甲帳戶，其與該行 即有消費寄託契約存在，揆諸前引規定及說明，謝麗靜自有 權依其與該行約定之方法，以其持有之存摺、印章、提款卡 及密碼，透過臨櫃領款、轉帳、匯款等方式，隨時向該行行 使消費寄託物返還請求權，自甲帳戶取款取用。原告主張謝 麗靜自96年12月起至97年止，以轉帳、匯款、提領現金等方 式，陸續自甲帳戶提領系爭款項，事涉不法云云，核與前開 事實及消費寄託契約約定內容不符，而不可採。 ⑵又原告將系爭款項存入甲帳戶後，系爭款項之所有權即歸該 帳戶所屬金融機構，即台灣銀行苓雅分行所有，原告已非系 爭款項之所有權人，原告猶執前詞主張謝麗靜非經徵得原告 同意，不得自甲帳戶領用與系爭款項等額之金錢云云，容屬 無據。至於原告主張其另本於寄託以外之目的，委任謝麗靜 管理其存入甲帳戶內之金錢2,979,000 元，並為代理權授與 範圍之內部限制云云，則未據原告舉證以實其說，揆諸前引 規定及說明，縱謝麗靜辯稱系爭款項乃家用支出云云，其舉 證係有疵累，仍難遽引為對原告有利之認定，故原告主張謝 麗靜逾越授權範圍領用系爭款項云云，亦非可採。 ⒊從而，謝麗靜自甲帳戶領取與系爭款項同額金錢之作為，乃 基於其與台灣銀行苓雅分行間之消費寄託契約而來，係有法 律上原因，且無不法，尚難認謝麗靜前開領款行為有何侵害 原告財產權益可言。
㈢被告是否於96年12月間通謀虛偽成立消費借貸契約，藉以侵 害原告之財產權益？原告依共同侵權行為之法律關係，請求 被告負連帶賠償責任，有無理由？數額若干？
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應就其主張有利於己之前開積極事實負舉證之責。又 民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相 對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意 ，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表 示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示 ，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂其間之法 律行為係出於通謀虛偽成立。
⒉原告主張謝麗靜在他案審理中辯稱，其向謝文瑞等3 人借款 以支付家庭生活費用，嗣將系爭款項陸續轉帳或交付現金予 謝文瑞等3 人，以返還借款乙節，業經他案判決認定均非實 在，本件自應受他案判決理由之拘束，逕認謝麗靜與謝文瑞 等3 人間欠缺成立真正消費借貸關係之合意（見本院卷㈠第 78頁背面至80頁）云云。惟被告否認之，並辯稱：被告確有 向謝文瑞等3 人借款以供家用情事，且上情未經他案列為爭 點，自無爭點效之適用等語。經查：
⑴原告於他案中以原告與謝麗靜有消費借貸關係存在，經原告 於96年12月4 日將2,979,000 元匯入甲帳戶，以交付借款為 由，提起訴訟，業經本院依職權調取他案卷證，核閱無訛， 堪認他案係以原告與謝麗靜間之消費借貸契約為訴訟標的， 以其間有無消費借貸合意為重要爭點。至於原告存入2,979, 000 元之金錢流向為何，則未經列入他案爭點，而謝麗靜與 謝文瑞等3 人間金錢往來之原因關係，僅憑原告與謝麗靜於 他案所提出之攻防資料尚不足憑斷，業據他案判決載述「被 告所辯縱有疵累，尚不能逕予推論兩造授受金錢當然為消費 借貸關係」等語至明，是以謝麗靜就2,979,000 元流向之舉 證縱有不足，惟不影響他案判決結果，應堪認定。 ⑵按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，故爭點效 之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之 判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷等情形始足當之。謝文瑞等3 人既非他案之當事人， 其於本件所為攻防方法自不受謝麗靜於他案所為攻防方法之 拘束，況其於他案中證稱曾貸借金錢供謝麗靜使用，並經謝 麗靜則自96年12月起陸續清償乙節，核與其在本件審理中所 為辯解一致，並無違反禁反言原則可言，依前引說明，本件
就被告是否出於通謀虛偽成立消費借貸契約之判斷，即無爭 點效理論之適用，自不受他案判決理由之拘束。 ⒊原告另主張被告通謀虛偽而為消費借貸之意思表示，無非以 謝文瑞等3 人乃謝麗靜之父母、胞姐，其為協助謝麗靜取得 系爭款項，而與謝麗靜通謀虛偽成立消費借貸契約為其論據 。惟被告自92年起即有成立消費借貸契約之合意，業據被告 陳明在卷（見本院卷㈠第63頁），核與謝文瑞於他案審理中 以證人身分陳稱，謝麗靜婚後曾返家向伊借款，…原告亦曾 向伊借款8 萬元，…借款、還款均由伊配偶謝劉美霞負責處 理、紀錄（見他案卷㈠第237 、238 頁）等語；謝劉美霞於 他案以證人身分陳稱，…謝文瑞之帳戶係由伊管理，伊則從 自己設於土地銀行及郵局之帳戶，暨謝文瑞設於土地銀行之 帳戶領款貸與謝麗靜（見他案卷㈠第246 頁）等語；及謝麗 雅於他案以證人身分陳稱，謝麗靜於92年至95年間曾向伊借 款，…由伊登記在小紙條上，並於謝麗靜還款時在存摺上打 勾註記…，謝麗靜有時以現金、有時以匯款方式償還，至少 分5 、6 次清償（見他案卷㈠第240 、241 、243 頁）等語 大致相符，而謝麗靜於婚姻關係存續期間，與謝文瑞等3 人 之金錢往來頻繁之事實，亦有謝文瑞設於土地銀行帳號0000 00000000號帳戶存摺明細、謝劉美霞設於郵局帳號000-0000 000-0000002 號帳戶存摺明細、謝劉美霞設於高雄市農會帳 號0000000000000 號帳戶存摺明細、謝麗雅設於第一銀行帳 號000-00-000000 號帳戶存摺明細為憑（見他案卷㈠第108 頁、第120 頁、第122 頁、第116 頁），雖被告因借款成立 迄今9 年，時間久遠，且借、還款次數頻繁、金額細瑣，其 陳述與實際對帳結果，難免因往來紀錄疏漏或記憶模糊，而 有疵累，惟揆諸首揭規定及說明，僅憑被告間之親誼關係尚 不足推認被告有何互為虛偽成立消費借貸關係之非真意合意 ，原告復未能提出其他積極證據證明，被告有何相與為非真 意之合意，原告前開主張即難採信。
⒊從而，原告主張被告共同不法侵害其財產權益乙節，因乏證 據證明而不可採，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被 告就其所受損害負連帶賠償之責，即屬無據。
六、綜上所述，原告先位主張類推適用消費寄託之法律關係，請 求謝麗靜給付原告1,979,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位主張依民法第18 4 條第1 項前段、第185 條規定，請求謝麗靜應給付原告48 9,000 元，謝文瑞、謝麗靜應連帶給付原告65萬元，謝劉美 霞、謝麗靜應連帶給付原告67萬元，謝麗雅、謝麗靜應連帶 給付原告17萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告假執行 之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 劉甄庭
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