臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1331號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 陳正民
李怡毅
被 告 周建元
范陳秋蘭
共 同 李玲玲律師
訴訟代理人
胡詩梅律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國101
年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告周建元前於民國82年7 月17日向保證責任高 雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）借款新臺幣（下同） 67,871,250元，並自82年8 月18日起即逾期未償，嗣經高雄 一信聲請強制執行被告周建元之財產，分配受償後尚不足1, 003,320 元（下稱系爭債務），經鈞院換發83年執字第7312 號債權憑證在案。後高雄一信變更組職為高新商業銀行股份 有限公司（下稱高新銀行），嗣並與原告合併，原告為存續 銀行。而被告周建元竟分別於82年1 月7 日、同年10月6 日 將其所有坐落高雄市○○區○○段13小段1438、1442地號土 地及其上同段685 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街116 號10樓之3 號建物（下稱系爭房地），為被告范陳秋蘭設定 擔保債權額300 萬元、200 萬元之第一、二順位普通抵押權 （下稱系爭抵押權），致原告於98年12月1 日執前開債權憑 證對被告周建元聲請執行系爭房地時，經鈞院函知系爭房地 經鑑價後之核定拍賣最低價額為4,398,000 元，不足清償被 告范陳秋蘭之系爭抵押權優先債權500 萬元，乃以拍賣無實 益而結案。然由被告范陳秋蘭自系爭抵押權擔保債權之清償 日即83年1 月4 日、同年10月14日屆至起迄今，均未實行系 爭抵押權，或向鈞院聲請執行名義以行使拍賣抵押物，復未 舉證證明被告間確有借貸合意及交付金錢之事實，且被告所 提出之工程契約亦與系爭抵押權之設定無關，足見被告間之 系爭抵押借款債權應不存在，則依抵押權從屬於債權之原則 ，系爭抵押權亦無從獨立存在。又原告既對被告周建元取得 與確定判決同一效力之支付命令並經鈞院核發債權憑證，則
被告間之系爭抵押權登記行為，顯已侵害原告之債權請求利 益，故原告對被告間之抵押債權是否存在即存有確認利益， 爰依民法第242 條、第767 第1 項及民事訴訟法第247 條第 1 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告間就被告 周建元所有系爭房地，於82年1 月7 日、82年10月16日登記 設定之權利價值300 萬元、200 萬元之第一、二順位抵押權 所擔保之抵押債權不存在。㈡被告范陳秋蘭應塗銷前開房地 之抵押權設定登記。
二、被告周建元、范陳秋蘭則以：被告周建元之父即訴外人周殿 榮係位高雄市鹽埕區○○○路「老正興館」之三位股東一。 又老正興館約於80至82年間，因市○○○○○道路而須徵收 該餐館部分土地暨拆除房屋，老正興館乃需重新興建，並由 該餐館股東平均出資興建費用。又當時周殿榮並無足夠資金 出資興建，故由被告周建元以前由周殿榮出資購買而登記予 其名下之系爭房地，以設定抵押擔保方式，向老正興館股東 中較有資力之股東范瑛之妻即被告范陳秋蘭借款，並由范陳 秋蘭將借貸款項陸續交予范瑛以投入興建工程，供作周殿榮 出資投入餐館重建工程之款項。而被告周建元則在范瑛於82 年1 月7 日、82年10月6 日兩度結算工程款達一定金額後， 依范瑛結算之債權金額300 萬元、200 萬元，將系爭房地分 別設定系爭第一、二順位抵押權予被告范陳秋蘭以供借款之 擔保。又被告范陳秋蘭係被告周建元之舅婆，雙方為親戚關 係且具有多年情誼，故認系爭抵押權設定登記已足擔保系爭 借款債權，並未再書立借據。另被告范陳秋蘭認系爭房地現 市值僅剩約300 萬元，低於擔保債權金額，故被告周建元雖 曾提議將房地過戶予范陳秋蘭以為抵償，惟為其所拒，是迄 今仍乃未辦理過戶或由范陳秋蘭實行抵押權。而原告未慮及 被告間之親戚、鄰居及多年特殊情誼關係，復未就其主張舉 證以實其說，僅以被告范陳秋蘭未實行抵押權，逕認系爭抵 押權擔保債權不存在，自乏所據，是原告請求無理由等語置 辯，並聲明求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠原高雄一信變更組職為高新銀行，嗣經行政院金融監督管理 委員核准於94年11月26日與原告合併，高新銀行為消滅銀行 ，原告為存續銀行。
㈡原告對被告周建元已取得確定之83年度促字第3199號支付命 令，原告前經聲請強制執行被告周建元之其他財產，分配受 償後尚不足受償，而經本院換發83年執字第7312號債權憑證 （不足受償餘額為1 百餘萬元本金及利息、違約金）。 ㈢被告周建元分別於82年1 月7 日、同年10月6 日將其所有系
爭房地為被告范陳秋蘭設定第一、二順位之系爭抵押權。 ㈣原告於98年12月1 日聲請強制執行系爭房地，經本院98年度 司執字第125687號強制執行事件於99年6 月24日函知系爭房 地經鑑價後核定之拍賣最低價額4,398,000 元，不足清償被 告范陳秋蘭之抵押權優先債權總額500 萬元，為拍賣無實益 而結案。
㈤被告范陳秋蘭自系爭抵押權擔保債權清償日即83年1 月4 日 、同年10月14日屆至迄今，均未實行系爭抵押權，僅有聲請 參與分配。
四、本件爭執事項：
㈠被告間有無系爭抵押債權存在？若不存在，被告間之系爭抵 押權是否亦不存在？
㈡原告得否代位被告周建元請求被告范陳秋蘭塗銷上開抵押權 設定登記？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台 上字第1031號判例可資參照。本件原告主張其已對被告周建 元取得前開支付命令並經鈞院核發債權憑證，又其於98年持 該執行名義對被告周建元聲請強制執行後，因被告周建元之 系爭房地已設定系爭抵押權，而該房地鑑價價值又不足以清 償被告間之系爭抵押借款債權500 萬元，且被告周建元亦無 其他財產，故前經本院以拍賣無實益而結案，惟被告間並無 法證明有借款合意及交付借款之事實，是認系爭抵押借款債 權不存在，被告間之系爭抵押權登記，業侵害其債權之請求 利益，乃認其對系爭抵押債權是否存在存有確認利益，而訴 請確認如訴之聲明第一項所示，惟為被告否認，並以前詞置 辯。查被告間之系爭抵押債權是否存在，攸關從屬於系爭抵 押債權之系爭抵押權是否存在，並進而影響原告得否因系爭 抵押權不存在而代位訴請被告范陳秋蘭塗銷之，再執系爭執 行名義聲請對被告周建元之系爭房地強制執行以受償債權， 足見系爭抵押債權是否存在之認定結果，將足以影響原告私 法上之財產權益是否有受侵害之危險，而此危險又可藉由法 院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟，自足 認有確認利益存在，合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判
例要旨參照）。本件原告主張被告間關於系爭房地上之抵押 權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，故本訴原 含確認法律關係不存在之消極確認之訴在內，而被告間既抗 辯該債權存在，自應由被告先負舉證責任。又被告就系爭抵 押權所擔保之借款債權存在一節，業提出高雄市政府工務局 拆除執照、建造執照、門牌號碼高雄市○○○路169 號建物 （即重建之老正興館建物）所有權狀、起造之各工程契約書 等件為證（見本院卷第79頁至第101 頁），原告就上開證據 之真正固不爭執，惟否認各該工程契約書或老正興館建物所 有權狀與被告間之系爭借款債權有關，並以前詞主張系爭抵 押債權不存在云云，惟查：
⒈證人即被告范陳秋蘭、范瑛之子范成鴻證稱：我是被告周建 元的表叔，老正興館拆除前的股東是我父親范瑛、陳金蓮及 周建元之父周殿榮，拆除後是除上開等人外，還有一位龍興 餐館的林清富。老正興館約在80年拆除，在籌措資金後約81 年左右重建，當時每位股東約須出資800 萬元，周殿榮並無 此資金，其請被告周建元向我父親范瑛商量借錢，我父親只 能自行出資，沒有錢可以再借周建元，故周建元向我母親范 陳秋蘭商量借款，重建費用約需二千多萬元，興建中又有增 加支出，才又找林清富為股東共同出資。老正興館的帳原是 范瑛在管理，如果日後老正興餐館生意好，認為周建元應該 可以還款，且周家之前在大陸對我父親很多照顧，范陳秋蘭 又是周建元的舅婆，雙方是親戚關係，所以一直未實行抵押 權。但重建後重新開幕，生意不如預期，故一直都未歸還。 記得范瑛說周建元好像向范陳秋蘭借二筆款項，一筆是三百 萬元，之後再續借二百萬元，老人家是憑一句話及信用即出 借款項，並無書立借據，係由范瑛統計二筆借款總額，但范 陳秋蘭認為要有一定的保障，所以才請周建元提供房地作為 擔保。上開款項係分批陸續借貸30萬元、40萬元不等款項， 以現金來交付借款，此因餐館工程款項並非一次收齊。支付 工程款款項應由三位股東出資，故由周建元向范陳秋蘭借款 後，由范瑛向范陳秋蘭拿取應支出之工程款直接交付承包商 ，承包商書立收據給老正興館，三位股東互相信任，並未要 求周建元、周殿榮另行出具收據。范瑛賺的錢都給范陳秋蘭 ，范瑛告訴范陳秋蘭及子女，因受周家照顧，所以對周家欠 款就算了，范陳秋蘭本來也想實行抵押權，但因聽范瑛的話 就沒有去催討及實行抵押權。老正興館拆除前，三位股東合 作二十年以上，當初周建元表示若老正興餐館有賺錢，他們 就不要分得所賺的那一份，但老正興館後來沒有賺錢，也沒 有約定應支付若干利息或何時返還。我們當然希望周建元還
錢，但我們不會主動去要這筆借貸款項等語（見本院卷第13 7 頁至第141 頁）；另證人即代書麥文哲證稱：范陳秋蘭及 范瑛以前告訴我因為餐館要改建，周先生有借款的事情，要 我直接到老正興餐館商量周先生借錢要如何保障權利，周先 生是老周或小周我不清楚，我建議他們用房屋設定抵押權來 保障，至於他們之間的資金流向我不清楚，這是我印象所及 的事，實際上系爭抵押權是否由我辦理設定，因為時間太久 ，要查詢登記申請書才能確定，但可以確定范瑛、范陳秋蘭 有跟我商量，所以才建議他們可以設定抵押權來保障等語（ 見本院卷第142 頁至第144 頁）；再據證人周殿榮證稱：我 有買房子給周建元，老正興館重建時，我沒有錢，所以用周 建元的房子去抵押借錢給我興建老正興館，周建元是向我舅 舅范瑛的太太范陳秋蘭借款，范陳秋蘭是周建元的舅婆。老 正興館重建時原本有三位股東，後來拆除重建時，因為錢不 夠，才增加一位股東。當初我跟周建元講其他股東都有錢， 我沒有錢，因為我太太生病五年錢都花完了，所以就請他去 借款。老正興館都是我舅舅在管理，老正興館興建時，都是 由我舅舅范瑛在結算，范陳秋蘭係借款給周建元，周建元好 像向范陳秋蘭借有四、五百萬元，他們是直接借給周建元， 沒有經過我的手，我都在廚房裡工作，不清楚她如何交付借 款。是因為范瑛、范陳秋蘭住我們家隔壁即自強二路106 巷 附近，當時范瑛有跟我說周建元向范陳秋蘭借錢，所以才知 道周建元確實有去向范陳秋蘭抵押借款等語（見本院卷第16 1 頁至第164 頁）。而由證人范成鴻與周殿榮於不同庭期到 庭均證述因老正興館遭拆除重建，老正興館股東需分攤重建 費用，而股東之一之周殿榮因資金不足，乃請被告周建元向 較有資力之被告范陳秋蘭借款，再由范陳秋蘭將陸續出借款 項交予當時負責老正興館帳務之股東范瑛處理，並由范瑛將 款項交予興建餐館之承包廠商，嗣後再由范瑛統計周建元之 借款金額，以系爭房地設定系爭抵押權以供范陳秋蘭借款之 擔保等過程均相一致，亦與卷附之老正興館拆除執照及工程 契約書記載老正興館拆除及重建時點，暨各股東因工程而需 共同支出約1 、2 千萬元工程款，嗣後亦有辦理系爭抵押權 設定之情相符；復由證人麥文哲與兩造均無利害關係，其並 無故為有利於被告而不利於原告之證述，而其亦證述因老正 興館改建，范陳秋蘭及范瑛乃向其詢及周先生欲借款應如何 保障權利，經其建議以房屋設定抵押權以保障借款債權等情 ，而與前開證人證述相合，原告對上開證人之證述亦均表示 無意見，足見系爭抵押權之設定，確係范陳秋蘭為保障其出 借予周家之借款而為，此情並與常情無違，自難認係虛偽設
定抵押權或系爭借款債權不存在。
⒉再由證人范成鴻係范瑛及被告范陳秋蘭之子，據其證述當時 老正興館由范瑛管理，范瑛均將所賺之錢交予范陳秋蘭等語 ，足見范陳秋蘭當時係有資力足以出借款項予被告周建元， 以供其父周殿榮攤付股東應出資之餐館重建費用。復由證人 范成鴻證述范陳秋蘭係將借貸款項直接交予范瑛，再由范瑛 交予承包商，嗣後再依范瑛之結算金額300 萬元、200 萬元 ，由被告周建元分別設定系爭第一、二順位抵押權予被告范 陳秋蘭以供擔保等情，核與卷附系爭房地謄本及抵押權登記 書所示之系爭抵押權設定登記時間、金額及由被告周建元擔 任義務人兼債務人情形均相符（見本院卷第10至第12頁、98 年度司執字第125678號參與分配卷第4 頁以下），顯見范陳 秋蘭確係為老正興館之股東周殿榮陸續墊付到期之工程款， 以作為交付被告周建元借款之方式，並由范瑛統計借款金額 後，再由借款人周建元為系爭借款設定上開抵押權至明。故 被告抗辯係因周殿榮之資金需求，乃由被告周建元以系爭房 地為擔保向范陳秋蘭借款，二人有借款之合意並以上開方式 交付借款，應非子虛。從而，被告抗辯系爭抵押權設立時， 確有系爭借款債權存在等語，自堪信為真實。
⒊另據證人范成鴻證述：范瑛有告訴范陳秋蘭及子女，因受周 家照顧，所以對周家欠款就算了，故沒有催討或實行抵押權 ，但范陳秋蘭有債權，若周建元的房地被拍賣，而沒有參與 分配，一點保障都沒有，故當然希望周建元還錢，但我們不 會主動去要這筆借貸款項等語（見本院卷第140 頁、第141 頁），足見被告范陳秋蘭及其子女係基於多年親戚情誼而未 主動向被告周建元催討欠款，並非捨棄對被告周建元之債權 ，此亦可由原告所不爭執之被告范陳秋蘭在被告周建元遭強 制執行時，仍有聲請參與分配足稽，故尚難僅因被告范陳秋 蘭未主動實行系爭抵押權，即認系爭抵押債權不存在。而原 告以其未見被告間有借款合意及交付借款之情事，暨被告范 陳秋蘭於借款屆期後，均未實行系爭抵押權，即主張系爭抵 押借款債權不存在云云，顯屬無據。
㈢末按抵押權為擔保物權，其從屬於債權而存在，亦即抵押權 之成立，以債權已存在為前提，此即抵押權成立上之從屬性 （最高法院46年台上字第1097號判例參照）。而承上所述， 系爭抵押權之登記係被告周建元為擔保履行對被告范陳秋蘭 之借款而為之設定，而被告周建元已自承系爭債務迄今尚未 清償，故系爭抵押權所擔保之債權既尚存在，則原告依據抵 押權從屬性之規定，主張系爭抵押權之債權不存在，其得代 位被告周建元請求被告范陳秋蘭塗銷系爭抵押權登記云云即
屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張被告間並無系爭抵押債權存在，依抵押 權從屬性原則，系爭抵押權亦應不存在云云核屬無據，則其 主張得依民法第242 條、第767 條、第179 條之規定，請求 確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告范陳秋 蘭應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 楊淑珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 許琇淳
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