臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1021號
原 告 顏美滿
訴訟代理人 李昌明律師
被 告 劉安娣
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國101年10月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾肆萬壹仟玖佰肆拾參元，及自民國一０一年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告提出新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告以其為被告向訴外人永豐資財股份有限 公司（下稱永豐公司）借款新台幣（下同）200 萬元之連帶 保證人，復提供土地設定第一順位最高限額抵押權，以擔保 前開借款債務，詎被告未遵期還款，經永豐公司行使抵押權 拍賣取償為由，起訴依民法第749 條規定，對被告行使求償 權（見本院卷第4 頁背面）。嗣於本院審理中，原告本於同 一基礎事實，追加主張以其物上保證人之地位，依民法第87 9 條規定，對被告行使物上保證人求償權（見本院卷第42頁 ），核其所為訴之追加之基礎事實，與原起訴事實均屬同一 ，於法自無不合，係屬有據。
二、原告主張：被告於97年3 月間邀原告為連帶保證人，向永豐 公司借款200 萬元（下稱系爭債務），並於97年3 月28日共 同簽發面額為200 萬元，到期日為97年4 月30日，指定受款 人為永豐公司之本票1 紙（下稱系爭本票）予永豐公司收執 。原告復提供其所有，坐落於高雄市○○區○○段第2287-2 地 號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），設定第一 順位最高限額抵押權240 萬元（下稱系爭抵押權），以擔保 系爭債務。詎被告未依約清償借款本息，經永豐公司持系爭 本票聲請強制執行，獲台灣台北地方法院（下稱台北地院） 核發97年度票字第32210 號本票裁定（下稱系爭本票裁定） ，惟經強制執行並無結果，由本院發給99年3 月5 日雄院高 98司執惠字第9661號債權憑證（下稱系爭執行名義）。永豐
公司嗣於100 年6 月1 日、6 月3 日陸續將該公司對兩造之 債權及系爭抵押權讓與張沁玲，張沁玲則於100 年6 月16日 以受讓人之地位，持系爭執行名義聲請強制執行，拍賣系爭 土地，由本院以100 年度司執字第78227 號（下稱系爭執行 事件）受理在案，張沁玲於100 年10月25日系爭執行事件第 一次拍賣程序中，以250 萬元之價格承受系爭土地，上開款 項於扣繳土地增值稅35,614元及地價稅1,472 元後，餘款2, 462,914 元則用以清償執行費18,900元及部分系爭債務2,44 4,014 元。又原告為系爭債務之連帶保證人及物上保證人， 其於系爭債務獲清償限度內，即承受張沁玲對於被告之債權 ，為此爰依民法第749 條或879 條規定提起本件訴訟，請擇 一而為原告勝訴之判決等情。並聲明：㈠被告應給付原告2, 462,914 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：系爭土地之真正所有權人為訴外人即原告前夫吳 錦富，原告並非真正之物上保證人，自不得以系爭土地遭拍 賣為由，向被告求償。又吳錦富於96年間向被告擔任負責人 之順助建設有限公司（下稱順助公司）借牌，在高雄市岡山 地區興建10戶透天厝（下稱系爭建案），且自96年3 月起至 同年9 月止陸續向被告借款約239 萬元，惟資金仍有不足， 遂再勸誘素不相識之兩造共同簽發系爭本票，向永豐公司借 款200 萬元，供吳錦富周轉支用，系爭債務自應由吳錦富負 最終清償責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、本件不爭執事項如下：
㈠兩造為系爭本票之共同發票人。
㈡原告於97年3 月間提出系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系 爭債務，並於97年3 月31日辦畢抵押權設定登記。 ㈢永豐公司於97年間獲台北地院核發系爭本票裁定，於100 年 6 月1 日將該公司對兩造之債權讓與張沁玲，再於同年6 月 3 日將系爭抵押權讓與張沁玲，並辦畢抵押權移轉登記，嗣 於100 年6 月23日將上情通知原告，經原告於同日收訖。 ㈣張沁玲於100 年6 月16日持系爭執行名義，聲請強制執行系 爭土地，且於100 年10月25日系爭執行事件第一次拍賣程序 中聲明承受，以債權抵繳250 萬元價金，經扣繳土地增值稅 35,614元及地價稅1,472 元後，餘款2,462,914 元則用以清 償執行費18,900元及部分系爭債務2,444,014 元，系爭債務 仍有954,324 元未獲清償。
五、本件爭點為：㈠原告是否為系爭債務之連帶保證人？得否依 民法第749 條行使保證人之求償權？㈡原告基於物上保證人 之地位，依民法第879 條規定對被告行使求償權，有無理由
？得求償之數額若干？執行費是否包括在內？茲分述如下： ㈠原告是否為系爭債務之連帶保證人？得否依民法第749 條行 使保證人之求償權？
⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。民法第739 條定有明文。 次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債 務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，有最高法院45 年台上字第1426號判例要旨可資參照。又保證人為主債務人 向債權人清償後，在其清償限度內，依民法第749 條規定取 得對主債務人之求償權，此一權利與數人負同一債務，明示 對於債權人各負全部給付責任，就連帶債務人中之1 人因清 償致他債務人同免責任，依民法第281 條規定，得向他債務 人請求償還應分擔部分之權利，係屬不同，不可混為一談。 ⒉原告主張其為系爭債務之連帶保證人，被告否認之，並辯稱 ：伊與原告乃系爭本票之共同發票人，其間並無連帶保證關 係存在等語。是依民事訴訟法第277 條前段規定，原告自應 就其為系爭債務之連帶保證人，負舉證證明之責。經查： ⑴原告前開主張迄未提出被告與永豐公司間之借據，或原告與 永豐公司所簽立之連帶保證契約以實其說，容難採信。 ⑵又兩造於97年3 月28日與訴外人劉瑞珍共同簽發系爭本票， 而為共同發票人之事實，有系爭本票影本在卷可稽（見本院 卷第58頁），且為兩造所不爭執，依票據法第5 條第2 項規 定，共同發票人就票載文義應連帶負責，原告既為系爭本票 之共同發票人，自應就票載金額200 萬元，及自逾期之日起 按年息20% 計算之利息，與被告負連帶給付責任，而為連帶 債務人，然與連帶保證債務仍屬有間，至於原告主張系爭本 票乃用以擔保系爭債務，僅具保證性質云云，則與系爭本票 票載文義不合，而不可採。
⒊綜上，原告既非系爭債務之連帶保證人，自無從依民法第74 9 條規定，對被告行使保證人之求償權。
㈡原告基於物上保證人之地位，依民法第879 條規定對被告行 使求償權，有無理由？得求償之數額若干？執行費是否包括 在內？
⒈按最高限額抵押權，除第861 條第2 項、第869 條第1 項、 第870 條、第870 條之1 、第870 條之2 及第880 條之規定 外，準用關於普通抵押權之規定。民法第881 條之17定有明 文。又依民法第879 條第1 項規定，為債務人設定抵押權之 笫三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權，致失抵 押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人 對於債務人之債權。民法第281 條第1 項復規定，連帶債務
人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他 債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分 ，並自免責時起之利息。次按民法第881 條之17準用第879 條第1 項規定之性質，乃法定債之移轉，受讓人於其清償限 度內，即承受債權人之地位向主債務人求償，依民法第295 條規定，受讓人所承受之債權即包含該債權之擔保及其他從 屬一權利，而債權人實行抵押權所支出之執行費，乃實施強 制執行不可或缺之必要費用，亦一併自債權人承受之。 ⒉原告主張其為系爭土地之物上保證人，並以系爭土地拍賣所 得清償被告對永豐公司之債務2,462,914 元（含執行費18,9 00元及部分系爭債務2,444,014 元），被告乃就系爭債務負 最終清償責任之人，自應於其受清償之限度內，對原告負全 部清償責任。被告則辯稱，其自永豐公司借得之款項。均經 吳錦富領用一空，系爭債務應由吳錦富負最終清償責任云云 。經查：
⑴原告提供系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭債務，而為 系爭債務之物上保證人之事實，經本院依職權調取系爭執行 名義及系爭執行事件卷附抵押權設定契約書、抵押權移轉變 更契約書，核閱無訛，且為兩造所不爭執，應認真實。又原 告就系爭債務身兼設定義務人及債務人之雙重身分，有系爭 執行事件卷附他項權利證明書、最高限額抵押權設定契約書 、抵押權移轉變更契約書，及土地登記謄本為憑，經本院依 職權調取前開執行事件卷證，核閱屬實，亦堪認定。 ⑵原告主張被告應就系爭債務負最終清償責任，並陳稱：原告 前於97年3 月18日曾以總價600 萬元，向順助公司預購系爭 建案中之編號A3房地（下稱A3房地），並支付訂金及簽約金 共100 萬元，嗣被告因資金不足，遂透過吳錦富遊說原告提 出系爭土地供作擔保，以協助被告向永豐公司借款，完成系 爭建案，被告復承諾倘屆期未能償清對永豐公司之借款債務 ，則順助公司同意原告在其擔保額度200 萬元範圍內，抵付 A3房地價金，系爭債務業經兩造合意悉由被告負清償之責（ 見本院卷第84頁背面、第85頁）云云，固據提出A3房地買賣 契約書、切結書為憑（見本院卷第87頁、第97頁）。惟被告 否認A3房地買賣契約之真正，並辯稱伊不認識原告，不可能 向原告借款200 萬元（見本院卷第105 頁）等語，證人即見 證人吳佩芸則證稱，伊不清楚切結書內容，亦不清楚兩造簽 立切結書之緣由（見本院卷第108 頁），另觀諸切結書載稱 ，原告與順助公司於97年6 月間，就該公司與永豐公司間之 債權問題，協商議定原告前於97年5 月23日以其名義購入之 系爭建案持股50% ，實屬順助公司所有，原告則因順助公司
前有欠款未還，而對該公司擁有實質債權200 萬元（見本院 卷第97頁）等語可知，簽立切結書之當事人乃原告及順助公 司，並非兩造，當次協商旨在釐清系爭建案衍生之權利義務 均歸屬於順助公司，至於切結書所載「原告對順助公司有20 0 萬元實質債權存在」云云，與系爭債務究有何關聯，則因 切結書並未記載債權成立時點、具體內容及其他足以特定債 權之要件事實，即難僅憑原告之片面指述，遽引為對原告有 利之判斷，原告前開主張因乏證據證明，而不足採。 ⑶末按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應平均分擔義務。民法第280 前段定有明文。原告既未能 舉證證明兩造及劉瑞珍就系爭債務分擔另有約定，依前引規 定，原告就系爭債務即應負1/3 清償責任。是以系爭債務於 拍賣抵押物而獲部分清償後，原告就其應分擔部分業因清償 而免責，被告於系爭債務獲償限度內，亦同免其清償責任， 揆諸首揭規定及說明，本件自應考量原告兼具債務人及物上 保證人之身分，於扣除原告自己應分擔之債務後，計算被告 應負擔之數額。
⒊又系爭土地拍賣所得款項，用以清償系爭執行事件執行費18 ,900元部分，係屬債權人實行抵押權所需支出之必要費用， 依前引規定及說明，亦屬原告即物上保證人因法定債之移轉 所承受之債權範圍之列，原告自得併向被告求償，是以原告 因法定債之移轉所承受之債權額為執行費18,900元及系爭債 務部分受償數額2,444,014 元，合計2,462,914 元，應堪認 定。
⒋從而，本件經扣除原告自己應分擔之債務820,971 元（即2, 462,914 ÷3=820,971.3 ，元以下四捨五入）後，被告因系 爭土地拍賣受償而免清償責任之債務數額為1,641,943 元（ 即2,462,914-820,971=1,641,943 ），原告依民法第881 條 之17準用第879 條規定向被告求償2,462,914 元，其中未逾 1,641,943 元者，係有理由，逾此範圍者，則屬無據。六、綜上所述，原告依民法第881 條之17準用第879 條規定，請 求被告給付1,641,943 元，及自起訴狀繕本送達翌日101 年 4 月11日起（見本院卷第23頁）至清償日止，按年息5%計算 之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，應 予駁回。
七、本判決主文第1 項經原告聲明願供擔保，請准宣告假執行， 經核於法並無不符，爰酌定如判決主文第3 項所示之相當擔 保金額後，准許之。至於原告其餘假執行之請求，因原告其 餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法
第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
書記官 劉甄庭
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