臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1405號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳森發
選任辯護人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
被 告 何存秀
選任辯護人 吳建勛律師
林樹根律師
許惠珠律律師
被 告 王貴香
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
鄭婷瑄律師
被 告 藍金章
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
郭宗塘律師
被 告 林木水
選任辯護人 江雍正律師
林小燕律師
被 告 楊同義
選任辯護人 吳秋麗律師
被 告 劉忠仁
選任辯護人 張賜龍律師
被 告 葉美玉
選任辯護人 陳俊偉律師
被 告 許水文
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 高双武
選任辯護人 張義棟律師
被 告 戴東隆
被 告 聖華營造有公司
代 表 人 陳俊榮
被 告 陳添枝
選任辯護人 阮文泉律師
被 告 協志企業有限公司
代 表 人 許芳菊
被 告 鍾錦和
選任辯護人 李汶哲律師
陶德斌律師
被 告 日益營造有限公司
代 表 人 李宜珍
被 告 李育麟
選任辯護人 阮文泉律師
被 告 樺園景觀工程有限公司
兼代表人 楊正忠
選任辯護人 黃奉彬律師
被 告 長利營造股份有限公司
代 表 人 李忠明
選任辯護人 李汶哲律師
吳晉賢律師
陶德斌律師
被 告 李明川
選任辯護人 李汶哲律師
陶德斌律師
被 告 翊泰營造有限公司
代 表 人 林宗賢
選任辯護人 王進勝律師
李汶哲律師
被 告 王國懿
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
林小燕律師
被 告 郁豐營造有限公司
代 表 人 許政雄
選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師
被 告 許超智
選任辯護人 張賜龍律師
被 告 郁豐土木包工業
代 表 人 許超智
被 告 仁勝營造有限公司
兼代表人 蔡維正
被 告 瑞鳳營造有限公司
代 表 人 洪敏惠
上三人共同
選任辯護人 李汶哲律師
被 告 華盛營造工程有限公司
代 表 人 蘇成達
之3
被 告 楊聰源
上二人共同
選任辯護人 楊申田律師
吳淑靜律師
被 告 松旺營造有限公司
代 表 人 簡子銘
被 告 簡富松
被 告 乙盛營造有限公司
代 表 人 戴維智
被 告 群耀土木包工業
代 表 人 劉忠仁
被 告 坤盈土木包工業
代 表 人 葉美玉
被 告 聯晟土木包工業
代 表 人 許水文
被 告 宏益土木包工業(已辦歇業登記)
代 表 人 高双武
選任辯護人 張義棟律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
字第14028、21993、27331號）及移送併辦(100年度偵字第21298
號)，本院判決如下：
主 文
何存秀、吳森發均犯如附表一所示之罪，共三十七罪，各處如附表一所示之刑。何存秀應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權陸年，共同犯罪所得財物新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰元應與吳森發、藍金章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以渠等財產連帶抵償之；吳森發應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權伍年，共同犯罪所得財物新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰元應與何存秀、藍金章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以渠等財產連帶抵償之。
藍金章犯如附表一所示之罪，共三十七罪，各處如附表一所示之刑；又犯如附表二所示之罪，共三十七罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權貳年，共同犯罪所得財物新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰元應與吳森發、何存秀連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以渠等財產連帶抵償之。吳森發、何存秀、藍金章其餘被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款(即附表五部分)，均無罪。
劉忠仁、李育麟、許水文、許超智、葉美玉、李明川、高双武、蔡維正、林木水、楊聰源、王國懿犯如附表二所示之罪，各處如
附表二所示之刑。劉忠仁應執行有期徒刑貳年伍月，李育麟應執行有期徒刑壹年拾月，許水文應執行有期徒刑壹年肆月，許超智應執行有期徒刑壹年壹月，葉美玉應執行有期徒刑捌月，李明川應執行有期徒刑玖月，高双武應執行有期徒刑玖月，蔡維正應執行有期徒刑拾月，林木水應執行有期徒刑捌月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。
鍾錦和犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑；又犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪，共二罪，分別處有期徒刑參月、肆月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。群耀土木包工業、聯晟土木包工業、坤盈土木包工業、郁豐土木包工業之代表人，因執行業務犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑；仁勝營造有限公司、瑞鳳營造有限公司、日益營造有限公司、郁豐營造有限公司、長利營造股份有限公司、華盛營造工程有限公司、翊泰營造有限公司之從業人員，因執行業務犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。群耀土木包工業應執行罰金柒拾柒萬元，聯晟土木包工業應執行罰金參拾玖萬元，坤盈土木包工業應執行罰金玖萬元，郁豐土木包工業應執行罰金貳拾肆萬元，仁勝營造有限公司應執行罰金拾貳萬元，瑞鳳營造有限公司應執行罰金捌萬元，日益營造有限公司應執行罰金伍拾萬元，長利營造股份有限公司應執行罰金拾捌萬元。藍金章、劉忠仁、許水文、葉美玉、高双武、李育麟其餘被訴違反政府採購法第八十七條第三項詐術投標罪(即附表六)部分，均無罪。
群耀土木包工業、聯晟土木包工業、坤盈土木包工業、日益營造有限公司其餘被訴違反政府採購法第九十二條(即附表六)部分，均無罪。
鍾錦和其餘被訴違反政府採購法第八十七條第三項詐術投標罪(即附表四編號9之工程標案)部分，無罪。
松旺營造有限公司其餘被訴違反政府採購法第九十二條(即附表四編號9之工程標案)部分，無罪。
簡富松犯政府採購法第八十七條第五項之罪，共四罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。松旺營造有限公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第八十七條第五項之罪，共肆罪，各處罰金新臺幣貳萬元，應執行罰金新臺幣捌萬元。
戴東隆犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，共三罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙盛營造有限公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，共三罪，各處罰金新臺幣貳萬元，應執行罰金新臺幣陸萬元。
陳添枝犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
聖華營造有限公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，處罰金新臺幣參萬元。
陳添枝其餘被訴違反政府採購法第八十七條第三項詐術投標(即附表四編號6之工程標案)部分，無罪。
聖華營造有限公司其餘被訴違反政府採購法第九十二條(即附表四編號6之工程標案)部分，無罪。
林木水被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款及其餘被訴違反政府採購法第八十七條第三項詐術投標(即附表四編號35之工程標案)部分，均無罪。
楊正忠、樺園景觀工程有限公司、協志企業有限公司，均無罪。宏益土木包工業，公訴不受理。
王貴香受公務機關委託承辦公務之人洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳森發自91年3月1日起擔任高雄縣岡山鎮(已於99年12月25 日改制為高雄市岡山區，然因本案發生時間在改制前，為使 本判決前後文之敘述連貫，本判決仍以改制前之名稱稱之) ）鎮長(迄99年12月24日離職)，依高雄縣岡山鎮公所組織自 治條例第3條規定，其法定職務為綜理鎮政，指揮、監督所 屬員工及機關，包含指揮、監督高雄縣岡山鎮公所經辦公用 工程採購（即招標、施工、驗收及付款等公用工程發包、興 建事項）案員工之權限，其對於高雄縣岡山鎮公所是否採購 公共工程具有最終決定權，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，且為經辦公共工程之 公務員。何存秀自91年8月1日起擔任高雄縣岡山鎮鎮民代表 會主席(99年12月24日離職)，依高雄縣岡山鎮民代表會組織 自治條例第12條前段規定，其法定職務為綜理會務，為依據 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。緣94年間起，高雄縣岡山鎮公所即與高雄縣岡山鎮鎮 民代表會關係不和，高雄縣岡山鎮公所編列之次年度預算案 ，常遭高雄縣岡山鎮鎮民代表會刪減，致吳森發施政屢受掣 肘。迄97年5月間，高雄縣岡山鎮公所與高雄縣岡山鎮鎮民 代表會之關係，更因何存秀於代表會會議期間持議事槌砸向 吳森發，並追打吳森發，致府會關係有如水火不容，吳森發
知悉因其未配合何存秀之要求共同向地方包商收取工程回扣 ，何存秀擔心遭其舉發而以杯葛預算之方式迫其同流合污所 致。嗣吳森發復因沉迷簽賭地下香港六合彩，且輸多贏少， 平均每期（每週3期）需支付簽賭金新臺幣(下同) 數十萬元 ，入不敷出，顯有增加收入之需求，遂於97年底某日與何存 秀相約在高雄市○○區○○路、漢口街口之「五月花大酒家 」商談向包商收取工程回扣事宜，渠二人終達成協議，吳森 發允諾何存秀與其共同向包商收取工程回扣款，何存秀則不 再杯葛高雄縣岡山鎮公所編列之年度預算。藍金章原係「一 安營造有限公司」總經理，與吳森發、何存秀均熟識，其自 98年3月間起工作不穩定，復因其父藍清皓(已歿) 患尿毒症 ，家中經濟負擔沈重，遂透過姓名年籍不詳綽號「賓哥」之 成年男子引介，自願擔任替何存秀居間向包商收取工程回扣 款之工作，何存秀應允後，即指示藍金章拜訪高雄縣岡山、 路竹等地區之廠商，向渠等表示若欲標取高雄縣岡山鎮公所 發包之工程標案，需經由藍金章協調由何人得標，何人陪標 (何存秀涉嫌違反政府採購法第87條第3項之犯行，未據檢察 官起訴) ，待得標後得標廠商即應依該工程之困難度、利潤 等因素，交付該工程得標金額約8%至10%之回扣款予藍金章 ，由藍金章扣除其取得之該筆回扣款5%或10%佣金後(按單筆 回扣款金額若超過50萬元，藍金章分得5%，反之則分得10%) ，再將所餘款項之其中40%交付吳森發，其中60%交付何存秀 。渠3人達成合意後，即共同基於收取工程回扣款之意圖， 自98年3月間某日起，利用辦理高雄縣岡山鎮公所發包工程 之機會，於附表三所示之各工程標案決標前，由藍金章親自 或委託劉忠仁向高雄縣岡山鎮公所建設課約僱人員王貴香取 得載有開標日期時間、截標日期時間、招標方式、標案名稱 等資料之「工程採開標單」後，由藍金章主導，以圍標或使 廠商不為投標等方式，安排主標（得標）廠商及陪標廠商( 藍金章違反政府採購法第87條第3項之犯行部分，詳後述)， 再由藍金章向得標廠商收取得標金額8%至10%不等的回扣款 ，如有廠商搶標而得標時，亦需繳交一定金額之回扣款，藍 金章、吳森發、何存秀3人合計共收取工程回扣款新台幣(下 同)686萬5200元(詳細工程標案及藍金章、吳森發、何存秀3 人收取之工程回扣款數額，如附表三所示)。
二、劉忠仁係群耀土木包工業負責人，許水文係聯晟土木包工業 負責人，鍾錦和係協志企業有限公司（下稱協志公司）實際 負責人，高双武係宏益土木包工業負責人，葉美玉係坤盈土 木包工業負責人，蔡維正係仁勝營造有限公司（下稱仁勝公 司，仁勝公司投標附表四所示之工程標案時，原負責人為陳
志雄，於本院審理期間始變更負責人為蔡維正）及瑞鳳營造 有限公司（下稱瑞鳳公司）實際負責人，李育麟係日益營造 有限公司（下稱日益公司）實際負責人，李明川係長利營造 股份有限公司（下稱長利公司）總經理，許超智係郁豐土木 包工業負責人及郁豐營造有限公司（下稱郁豐公司）實際負 責人，楊聰源係華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司）經 理，王國懿係翊泰營造有限公司（下稱翊泰公司）經理，簡 富松係松旺營造有限公司(下稱松旺公司)實際負責人，戴東 隆係乙盛營造有限公司(下稱乙盛公司)實際負責人，陳添枝 係聖華盛營造有限公司(下稱聖華公司)實際負責人。緣藍金 章經由何存秀之指示，拜訪高雄縣岡山、路竹等地區之廠商 ，向渠等表示若欲標取高雄縣岡山鎮公所發包之工程標案， 需經由其協調始能順利得標，劉忠仁、許水文、鍾錦和、高 双武、葉美玉、蔡維正、李育麟、李明川、許超智、楊聰源 、王國懿等人為順利取得高雄縣岡山鎮公所發包之工程標案 ，遂於附表四編號1至37所示之工程標案決標前，分別與藍 金章基於共同犯罪之意思聯絡，經由藍金章之安排，由附表 四編號1至37所示之廠商輪流擔任主標(得標) 廠商、陪標廠 商(下簡稱圍標協議)，然其中①附表四編號35之工程標案， 因未參與圍標協議之鍾錦和以聖華公司名義競標(鍾錦和借 用聖華公司名義投標部分，詳後述)，並順利得標，該次工 程標案之開標，始未發生不正確之結果，②附表四編號36之 工程標案，李育麟於與藍金章等人協議圍標附表四編號36所 示之工程標案時，內定由楊同義得標，李育麟復基於影響採 購結果之意圖，明知不得將公司牌照及證件借與他人投標， 竟仍同時單獨基於影響採購結果之意圖而將其實際負責之日 益公司之牌照及證件借與楊同義投標(檢察官於101年5月14 日以補充理由書確認本件並未起訴藍金章涉犯政府採購法第 87條第5項前段犯行，楊同義向李育麟借牌投標之事實，起 訴事實並未載明，詳後述伍部分) ，但因楊同義於決標日發 覺有其他未參與圍標協議之廠商競標，為順利取得該工程標 案，即違背先前之圍標協議，以低價搶標之方式參與競標， 並順利得標，該次工程標案之開標，始未發生不正確之結果 ，③附表四編號37之工程標案，因原先內定之得標廠商翊泰 公司參與投標人員，於決標日發覺有其他未參與圍標協議之 廠商競標，為順利取得該工程標案，即違背先前之圍標協議 ，以低價搶標之方式參與競標，並順利得標，該次工程標案 之開標，始未發生不正確之結果。除上開三件工程標案之外 ，其餘附表四之工程標案，因藍金章等人安排並無競標真意 之廠商參與投標，造成上開工程標案之公開招標過程，形式
上具備多家廠商參與投標之假象，實際上並無相互競爭之實 ，無法達到政府採購法欲藉廠商相互競爭以節省公帑之目的 ，自均使該次工程標案之開標發生不正確之結果。林木水係 瀝青、砂石買賣業者，其經由前揭業者實際參與投標高雄縣 岡山鎮公所發包之工程標案之經驗，知悉高雄縣岡山鎮公所 發包之工程標案，均由藍金章主導，若欲標取工程標案及使 工程順利完工，須配合藍金章之安排，其與前揭廠商基於互 相協助，以便賺取利潤之原則，遂於附表四編號30、31、36 等三件工程標案決標前，分別與藍金章、附表四編號30、31 、36等三件工程標案之得標、陪標廠商基於共同犯罪之意思 聯絡，經由藍金章之安排，由附表四編號30、31、36所示之 廠商擔任主標、陪標廠商，除附表四編號36之工程標案之開 標未發生不正確之結果外(見前述②)，其餘二件工程標案之 開標均發生不正確之結果(同前述)。
又鍾錦和係協志企業行(設高雄市○○區○○路二段177號14 樓)之負責人，因協志企業行並無參與投標附表四編號16、1 7、18、22、28、29等六件工程之資格，遂於與藍金章等人 協議圍標附表四編號16、17、18、22、28、29等六件工程時 ，同時單獨基於影響採購結果之意圖(檢察官於101年5月14 日以補充理由書確認本件並未起訴藍金章涉犯政府採購法第 87條第5項前段犯行)，分別向松旺公司實際負責人簡富松、 乙盛公司實際負責人戴東隆2人借用松旺公司、乙盛公司之 名義及證件參與投標，簡富松、戴東隆2人明知不得將公司 牌照及證件借與他人投標，竟仍各自基於影響採購結果之意 圖而分別將松旺公司、乙盛公司之牌照及證件借與鍾錦和投 標，而鍾錦和因與藍金章等人協議圍標，遂順利標得附表四 編號16、17、18、28、29等五件工程標案，及參與附表四編 號22所示工程標案之投標(陪標)。
又鍾錦和因協志企業行並無參與投標附表六編號20所示工程 標案之資格，遂於附表六編號20所示工程標案決標前，另基 於影響採購結果之意圖，向乙盛公司實際負責人戴東隆借用 乙盛公司之名義及證件參與投標，戴東隆明知不得將公司牌 照及證件借與他人投標，仍基於影響採購結果之意圖而將乙 盛公司之牌照及證件借與鍾錦和投標，嗣鐘錦和順利標得附 表六編號20所示之工程標案。
另鍾錦和因協志企業行並無參與投標附表四編號35所示工程 標案(岡山都市○○○道二鐵路東側路段延續性工程(案號： 990017)之資格，遂於附表四編號35所示工程標案決標前， 單獨基於影響採購結果之意圖，向聖華公司實際負責人陳添 枝借用聖華公司之名義及證件參與投標，並允諾給予陳添枝
借牌費用120萬元，陳添枝明知不得將公司牌照及證件借與 他人投標，竟貪圖上開120萬元費用，基於影響採購結果之 意圖而將聖華公司之牌照及證件借與鍾錦和投標，嗣鐘錦和 順利標得附表四編號35所示之工程標案。
高双武於與藍金章等人協議圍標附表四編號20所示工程時， 為符合政府採購法規定需三家廠商以上投標始能決標之規定 而順利取得該工程標案，竟同時單獨基於影響採購結果之意 圖(檢察官於101年5月14日以補充理由書確認本件並未起訴 藍金章涉犯政府採購法第87條第5項前段犯行) ，向宏駿土 木包工業(設高雄縣岡山鎮灣裡鎮49號)負責人吳忠典(宏駿 土木包工業、吳忠典均經檢察官為不起訴處分)借用宏駿土 木包工業之名義及證件參與投標，並順利標得附表四編號20 所示之工程標案。
三、王貴香於99年4月28日起迄同年10月22日止，經高雄縣岡山 鎮公所雇用擔任該所建設課技佐職缺代約僱人員，辦理工程 委託規劃設計發包業務暨工程發包等相關業務，實際負責協 辦工程發包、與工程承包商往來文書處理、請款等業務，為 受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有 關之公共事務之公務員。詎其明知招標案件開標前，不得對 外洩漏投標廠商家數等應祕密事項，竟於99年5月6日岡山鎮 公所辦理「岡山鎮○○○○路景觀與人行環境改善工程(二) 」、99年5月11日辦理「小崗山好漢亭、樂山亭改善工程」 、「岡山鎮○○○○○段排水改善工程」之截止投標期限前 ，分別向藍金章告知已投標之廠商家數，使藍金章得以順利 運作圍標事宜，因而洩漏國防以外秘密。
四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官 代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力 ，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作 ，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不 致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人
於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。 本件證人藍金章於99年6月30日檢察官偵查中具結後之證述 ，業以具結擔保其證詞之可信度，況證人藍金章業於本院審 理時到庭接受詰問，業已充分保障被告之對質詰問權，故證 人藍金章前揭偵查中之陳述，依法自具有證據能力。被告吳 森發、何存秀2人之選任辯護人以證人藍金章係為求自身得 以適用證人保護法第14條第1項規定減輕或免除其刑或避免 遭羈押，其證詞不可信等語質疑其上開陳述之證據能力，惟 並未提出任何證據釋明檢察官在偵查時，對上揭證人有任何 不法取供之情形，是前揭證人藍金章之陳述，客觀上並無顯 不可信之情況，其上開證詞自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第158條之3所謂證人依法應具結而未具結者，其 證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚 被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或 共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查 時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據， 故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不 合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。(最高法院97年度台上字第1373、2175號判決要 旨參照) 本件檢察官於99年7月1日、7月2日以被告身分訊問 藍金章(對被告吳森發、何存秀2人而言) ，及於99年6月29 日以被告身分訊問李明川、李育麟(對被告林木水而言)，而 證人藍金章、李明川、李育麟均於本院審理時到庭接受詰問 ，已充份保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，渠等於偵 查中之陳述均有證據能力。又同案被告藍金章於99年7月1日 、7月2日接受檢察官訊問之前，均先接受法務部調查局高雄 市調查處(下稱高雄市調處)詢問，於檢察官偵訊時皆表示其 於高雄市調處所為之陳述實在，是其於高雄市調處之陳述已 成為偵查中陳述之一部分，自亦有證據能力。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別
情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第 159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又 「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係 指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性 ，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為 證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情 況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該 陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力 影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各 項因素，而為判斷。經查：證人李育麟於本院100年8月23日 審理時之陳述、證人蔡維正於本院100年10月3日審理時之陳 述，有關被告林木水究竟有無從中協調本案工程標案圍標犯 行部分，與渠等分別於99年6月29日在高雄市調處之陳述內 容，前後陳述不一，本院審酌其2人於高雄市調處接受調查 時距離案發時間較為接近，較無遭受人情干擾而為不實陳述 之動機，嗣經本院法官助理勘驗其2人在高雄市調查時之陳 述過程，並無發現調查人員有何不正方式詢問之情事，是認 其2人於高雄市調處之陳述，應具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，自得為證據。四、本判決所引用之本院法官助理勘驗被告李育麟、蔡維正、戴 東隆、高双武、楊聰源、簡富松、吳森發於高雄市調處及檢 察官偵訊時之錄音光碟內容報告(本院卷四第112-117頁、卷 五第60-65頁、卷五第253-257頁、卷五第134-140頁、卷四 第69頁、卷五第250頁反面、第258-272頁) ，係被告以外之 人之書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、辯護人及被告於本 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證 據係根據通訊監察所得之錄音光碟逐字逐句作成，並無虛偽 作假之動機，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定 ，認為以之為本案之證據為適當，故具有證據能力。五、辯護人雖主張被告吳森發於99年7月5日高雄市調處及檢察官 偵查中之陳述，係處於恐懼遭受羈押之壓力下所為，其自白
非出於自由意志，依法並無證據能力等語。然經本院法官助 理勘驗其於99年7月5日在高雄市調處詢問及檢察官偵查中之 錄音光碟，被告吳森發於高雄市調處詢問及檢察官偵查中均 表示其很後悔乙語，此有本院法官助理之勘驗報告在卷足憑 ，是被告吳森發顯係基於悔不當初之反省心態而於高雄市調 處詢問及檢察官偵查中自白犯行，並非出於恐懼遭受羈押之 壓力而為，辯護人上開主張顯然與事實不符，是被告吳森發 於99年7月5日在高雄市調處詢問及檢察官偵查中之陳述，亦 有證據能力。
六、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽 所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為 學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已 承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執， 而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放 錄音有同等之價值，而有證據能力。(最高法院99年度台上 字第873號判決要旨參照)查本判決所引之監聽譯文，業據檢 察官提出通訊監察書、通訊監察譯文，而該通訊監察譯文亦 經實施通訊監察之人員朱信吉具名製作，有其出具之職務報 告書及譯文附卷可參(見本院卷九第145-247頁) ，足見上開 通訊監察譯文係經由合法通訊監察程序取得，被告對於該譯 文之內容並無爭執，且本院復已就譯文踐行調查證據之程序 ，該監聽譯文依法自有證據能力。
七、末按，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文 。查本判決所引之其他審判外之言詞或書面陳述，檢察官、 被告、辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞或書面陳述，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供或利誘取得之情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當。是依刑事訴訟法第159條之5之規 定，均得為證據。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、公務員收取回扣犯行部分：
(一)、訊據被告藍金章坦承犯行不諱，被告吳森發、何存秀則矢 口否認犯行，被告吳森發辯稱：⑴其雖是高雄縣岡山鎮鎮
長，但並非高雄縣岡山鎮公所採購小組之成員，從來不參 加該小組有關工程標案之開標及驗收，僅在工程標案開標 後於有關課室呈送之開標結果報告上蓋章，亦不能對已決 標之結果或金額更改，驗收時亦不參與，僅在驗收報告上 蓋章，其對於採購或工程招標業務並無實質影響力，自不 能視為「經辦」公用工程或購辦公用器材、物品之人。又 同案被告何存秀、藍金章亦均非貪污治罪條例第4條第1項 第3款「經辦公用工程」之行為主體，而經辦人員為建設 課之相關人員，該等人員均未被起訴，其3人如何與之共 犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪？⑵貪污治罪條例 第4條第1項第3款規定之經辦公用工程收取回扣罪，所謂 之回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之價款中 ，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部份，據為不 法所有而言。凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程 價款中，提取一定比率或扣取其中一部分圖為不法所有， 或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之。然本件 同案被告葉美玉係因要拜託同案被告藍金章出面協調其他 土木包工業不要低價搶標，才支付金錢給非公務員之藍金 章，則此樣態之給付並非貪污治罪條例所稱之「回扣」。 況且，其自98年5月26日至同年6月4日止隨總統赴中南美
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網