臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第825號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許誌瑋
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第5207號、第5449號），本院判決如下：
主 文
許誌瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並於本判決確定之翌日起參個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案行動電話壹支（含其內插置之門號SIM卡0000000000號壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、許誌瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國100 年10月14 日晚間7 時許前之某時，接獲蘇○○撥打其所有號碼000000 0000號行動電話表示需要愷他命後，萌生營利意圖，而基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於同日晚間7 時許， 在高雄市○○路上之○○○KTV店內，初欲以新臺幣（下同 ）7,000元之市價，販賣並交付10公克之第三級毒品愷他命 與蘇○○，價金則約定另日付款，後經雙方之友人郭○○交 涉而獲許誌瑋同意降價為4,000元，蘇○○乃於100年10月19 日晚間某時許，在不詳地點交付4,000元與郭○○，並與許 誌瑋積欠郭○○之債務作抵銷而結清帳款。嗣因郭○○另涉 違反毒品危害防制條例案件為警調查而於通訊監察中輾轉偵 悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送暨臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官主動簽分並偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為 之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 等4 條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳
聞證據，而於本院準備程序中表示不爭執（見本院審訴卷第 15頁至第16頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之 作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、上揭事實，業據被告許誌瑋於偵審時均坦承不諱（見臺灣高 雄地方法院檢察署100 年度偵字第31754 號卷第71頁至第72 頁，下稱偵卷、本院審訴卷第14頁背面、本院訴字卷第24頁 ）；核與證人即毒品買受人蘇○○於警詢及偵查中（見警1 卷第30頁、偵卷第56頁至第57頁）、證人即友人郭○○於偵 查中（見偵卷第206 頁至第207 頁）之證述，情節大致相符 ，並有證人蘇○○與郭○○間，100 年10月18日關於毒品買 賣價金交付事宜之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵卷第53 頁），堪認被告上開任意性之自白與事實相符，而足以採信 。
二、按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高 法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決 意旨可供參照）；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所 謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利 為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨 參照）；另按行為人倘於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高 法院84年度第3 次刑事庭會議決議參照）；復查愷他命分屬 政府公告查禁之第三級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不 同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒 品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行
為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品為法定刑5 年以上之重罪，被告屬行為時已年滿18歲，智識亦屬正常， 對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此 懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，倘非有利可圖， 當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯 絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理； 參以本件被告所販賣之毒品愷他命10公克，100 年下半年小 盤1 公克平均最低價約為704 元（本件交易數量為10公克， 合計約為7,000 元），有法務部調查局101 年10月8 日函附 件國內主要毒品買賣平均價格表1 份在卷可佐（見本院訴字 卷第15頁），且被告亦於本院審理時自承：因為一些在吸食 的朋友有告訴伊，所以伊知道外面的行情價就是7,000 元， 因此就以外面交易的行情價賣給蘇○○等語（見本院訴字卷 第28頁），足見被告確係基於營利之意圖，而為本件毒品交 易，雖被告嗣後同意將價格調降為4,000 元，然揆諸上開實 務見解，其既於行為之初即有營利之意圖，自不因事後是否 獲利而有所不同，從而，本件被告確係以營利之犯意而為本 件販賣毒品之犯行，洵屬無誤。綜上，本案事證已臻明確， 被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第 三級毒品，非經許可不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告本件販 賣之第三級毒品愷他命，純質淨重未達20公克，其持有毒品 部分不成立犯罪。另被告本件販賣毒品犯行、於偵審均自白 犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法 減輕其刑。
二、次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台 上字第1862號裁判意旨參照）。經查，被告所犯販賣第三級 毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期
徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告前揭所為販賣 第三級毒品之犯行，其販賣行為僅為1 次，販賣對象僅有1 人，販賣所得為4,000 元，且依本案情節，足認被告並非購 毒者之主要毒品來源及交易對象，僅係因朋友間一時需用毒 品而臨時供應，是其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式 及情節等，均屬最末端態，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之 重大。而本案被告上揭販賣第三級毒品之行為，雖因其於偵 審時均自白，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，然因販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑5 年以上，罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法 院仍非不得援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造 成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均 屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之 立法目的相違背之情形。準此，本案自不得因被告已依規定 減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必 要。玆審酌被告販賣第三級毒品之數量、獲利、次數、對象 、模式及情節均非重大，行為時僅18餘歲，人生始剛起步， 社會歷練見識尚淺，非無給予自省改過之期待，是縱已依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，亦難謂無 情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所為上揭販賣第三 級毒品犯行，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑， 並依法遞減之。
三、爰審酌被告，明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，對於人體健康及社會治安有所戕害，竟仍為本案之 販賣毒品行為，固屬不該，惟念及其販賣之次數僅1 次，價 值4,000 元，尚屬非鉅、對象亦僅1 人，對社會所造成之實 際侵害有限，且其犯後坦承犯行、犯後態度良好，並衡酌其 素行、犯罪動機、犯罪手段、智識程度、家庭生活及經濟狀 況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。末查被 告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮致罹刑 典，然已坦承犯錯，有所悔悟，且其年紀尚輕，社會經驗不 足，經此偵審程序之教訓，當已知所警惕而信無再犯之虞， 又被告目前在家中經營之海產粥店幫忙，有在職證明書1 紙 在卷可佐（見本院訴字第36頁），又即將入伍服役，本院審 酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告
緩刑4 年，以啟自新。又斟酌被告上開犯罪情狀，且為促被 告能記取教訓，爾後更能確實尊重法治，本院認於緩刑宣告 外，有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款 、第5 款之規定，乃併諭知被告應向公庫支付5 萬元，以及 向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以期符合本 件緩刑之目的。再因本院諭知被告緩刑期間上開負擔，爰依 刑法第93條第1 項第2 款規定，併予宣告於緩刑期間付保護 管束。檢察官雖具體求刑有期徒刑2 年6 月，惟本院審酌上 情，認量處如主文所示之刑，均已足收懲罰之效，公訴人之 求刑，尚屬過重，宜予以調整。
四、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項第2 項之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產 抵償，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收因犯罪（製造、販賣或運 輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如行為 人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物 ，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第 1244號判決意旨參照）。經查：
（一）被告於本院審理中供承：因為伊欠郭○○8,000元，郭○ ○就說直接抵掉4,000元等語（見本院訴字卷第29頁）， 足認被告本件販毒犯行，並未從中取得現款或其他財物， 而係以販毒所得用以抵銷積欠證人郭○○之債務，則揆諸 上開實務見解，就其獲得同額抵債之利益，並無依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償 之適用。
（二）另未扣案之行動電話1 支（含其內插置之門號SIM 卡0000 000000號1 枚），係被告供本案販毒所用之物，且業據被 告供承：手機是伊奶奶辦給伊的，算是伊的，伊已經用了 2 年，現在還在繼續使用中等語在卷（見本院訴字卷第29 頁至第30頁），堪認係被告所有，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依毒 品危害防制條例第19條第1 項後段之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 林揚奇
法 官 黃政忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 陳喜苓
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。