臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第808號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳庭善
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第11426 號），本院判決如下：
主 文
陳庭善販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號7 所示之物、未扣案如附表編號8 所示之物、未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，附表編號8 所示之物追徵其價額，販賣毒品所得新臺幣肆佰元以其財產抵償之。 事 實
一、陳庭善前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分 院以97年度上訴字第2039號判決，判處有期徒刑7 月確定， 及經本院以98年度審訴字第761 號判決，判處有期徒刑8 月 確定，並經本院以99年度審聲字第1810號裁定，就上開2 案 定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，入監執行後，於民國99年 5 月31日執行完畢。陳庭善明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持 有、販賣，於100 年11月18日中午12時許，其接獲○○○以 公共電話撥打其所有之0000000000號行動電話（SIM 卡即附 表編號7 所示之物，話機則未扣案），向其表示欲購買甲基 安非他命之意，詎陳庭善竟意圖營利而基於販賣第二級毒品 之犯意，允諾以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣甲基安 非他命與○○○，雙方並相約在高雄市三民區覺民路617 號 之全聯福利中心進行交易。嗣陳庭善於同日中午12時43分許 ，先行到達上開全聯福利中心，而○○○隨後到達時，先以 公共電話撥打0000000000號行動電話，向陳庭善表示其已到 達該處，嗣於同日中午12時44分許，○○○亦進入全聯福利 中心內，陳庭善即當場交付甲基安非他命1 包（即附表編號 1 所示之物）與○○○，並收受○○○給付之400 元價金（ 另100 元價金則因○○○賒欠而未交付）。嗣於100 年11月 18日下午1 時5 分許，○○○因騎乘機車違規，為警在高雄 市鳳山區鳳松路1 號旁予以攔查，當場扣得上開甲基安非他 命，○○○並供出該甲基安非他命係向陳庭善購得。之後警 方人員於101 年4 月11日下午7 時許，持本院核發之搜索票 ，至陳庭善位在高雄市○○區○○路○○巷○ 號3 樓之住處搜 索，並扣得附表編號2 至7 所示之物，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。 本件證人○○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外 之言詞陳述；卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，則係被告以外之人於審 判外之書面陳述。而檢察官、被告陳庭善及其辯護人，就上 開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並 審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵 ，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據， 依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述均具有 證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂證人依法應 具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官 以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴 人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為 「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其 陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依 法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上 字第663 號判決意旨參照）。本件證人○○○於偵訊中以被 告身分所為之陳述，依法不需具結，且依卷內所存證據，亦 未顯示該陳述有何顯不可信之情況，復與本案相關之待證事 實具有關連性，依前揭說明，該陳述應具有證據能力。三、卷附之監視錄影翻拍相片，係利用機械力攝錄畫面後，再將 該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者 對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述 性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種 ，非屬供述證據，不適用傳聞法則，且該項證據與被告本件 犯行，具有相當之關聯性，又非不法取得，自應具有證據能
力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第20頁、本院1 卷第22頁、本院2 卷第29頁背面）， 核與證人○○○於警詢及偵訊中之證述大致情節相符（見警 卷第16至20頁、偵卷第22頁），並有全聯福利中心監視錄影 翻拍相片（見警卷第45至50頁）、本件搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表（見警卷第23至25頁）在卷可稽；另證人○○○ 為警查獲時遭扣獲之附表編號1 所示之物，經送鑑驗結果， 要係第二級毒品甲基安非他命無訛，此有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院101 年3 月27日第00000-000 號檢驗報告附卷 足按（見偵卷第24頁背面）。綜合前揭事證以觀，堪認被告 自白顯與事實相符，足以採信。又被告於警詢、偵訊及本院 審理中自陳：伊買1000元的甲基安非他命回來後，會予以分 裝成2 包，其中1 包分多一點，另外1 包分少一點，再把數 量少的那包給○○○等語（見警卷第9 頁背面、偵卷第5 頁 、本院2 卷第32頁），準此，被告於為上開販賣第二級毒品 犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。綜上，本件事證明 確，被告前揭犯行，足堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第 二級毒品與他人時，持有第二級毒品之低度行為，為販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄乙情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢 ，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，惟販賣第二級毒品罪中，法定本刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重其刑，故僅就該罪其他法定本刑部分，依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告就前揭犯行，於偵 查及本院審理中，均曾自白犯行，業如前述，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就前揭加重部 分，依法先加後減之。被告之辯護人雖以「被告教育程度 不高，因思慮欠週致罹刑章，而販賣甲基安非他命之價金 僅500 元、數量純質淨重僅0.069 公克，所得利益有限， 犯罪情節尚輕，犯後亦坦承犯行，省去訴訟程序之浪費， 犯後態度良好，因沾染吸食毒品惡習，才鋌而走險販賣毒 品，先前無販賣毒品前科，且因患病而處境堪憐，有情輕 法重情形」，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然查，被
告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、所生危險或 損害及犯後態度，本屬刑法第57條科刑輕重標準應斟酌之 範圍，尚難以之作為可堪憫恕之依據。再者，被告及其辯 護人並未提出其他可依刑法第59條規定酌減其刑之事實， 而禁絕販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國 人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕行為人並減輕其刑， 實無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀 標準，被告本件犯行，並無何足以引起一般同情之客觀情 狀而應予以憫恕，是本院認不宜依刑法第59條規定酌減其 刑，核此敘明。
（三）爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而有嚴重危害 他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念其於偵查及 本院審理中，均坦承犯行，犯後態度良好，復參以其販賣 之甲基安非他命數量非多、所得之不法利益有限等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）沒收部分
１、如附表編號1 所示之物，係第二級毒品甲基安非他命之事 實，業如前述，且係被告前揭犯行所販售之毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，與無法與該毒 品析離之包裝袋，一併諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之 毒品，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。另 按，毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係採義 務沒收主義，故除非該等毒品已經滅失，而無須諭知沒收 銷燬外，倘僅係於另案中諭知沒收銷燬，仍應於本案中諭 知沒收銷燬，以符上開義務沒收規定之精神（最高法院98 年度台上字第7594號、99年度台上字第1160號判決意旨參 照）。如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，雖 於證人○○○之另案判決中亦經諭知沒收銷燬，此有本院 101 年度簡字第3293號號判決在卷可按（見本院2 卷第11 至13頁），然依據上開說明，本院自仍應為沒收銷燬之諭 知，附此敘明。
２、0000000000號行動電話，係供被告為本件犯罪所用之物， 業經論認如前，而該行動電話之SIM 卡及話機，均屬被告 所有，則據被告於本院審理中陳明在卷（見本院2 卷第32 頁背面）。其中0000000000號行動電話門號SIM 卡（即附 表編號7 所示之物）經扣押在案，而搭配該門號SIM 卡使 用之行動電話話機（即附表編號8 所示之物）雖未扣案， 然並無證據證明其已滅失，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第 632 號判決意旨參照），其中行動電話話機如不能沒收時
，應追徵其價額。又上開0000000000號行動電話門號SIM 卡既已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另為如全部或一 部不能沒收時，應追徵其價額之諭知，附此敘明。 ３、被告於本件犯行中所收受之400 元價金，係其為販賣第二 級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其 財產抵償之。至被告販賣前揭甲基安非他命與○○○之代 價雖為500 元，然其中100 元既因○○○賒欠而未交付與 被告，則該未經給付之100 元即非被告犯罪所得，自無庸 為沒收之諭知，併予敘明。
４、扣案如附表編號2 至6 所示之物，均無證據證明與本案有 何相關，自無從為沒收或沒收銷燬之宣告。公訴意旨雖認 其中附表編號3 至6 所示物品，分別係供被告分裝毒品販 賣或供記載販毒明細所用之物，然此為被告於本院審理中 所否認，辯稱殘渣袋及夾鏈袋係其自己施用毒品時所用， 而販賣本件甲基安非他命與○○○時，並未使用電子磅秤 進行分裝，至於扣案帳冊，則係其向他人借款之紀錄（見 本院2 卷第30、32頁）。本院審諸被告既已坦承販賣毒品 犯行，衡情應無就扣案物作用為不實陳述之必要，且觀諸 扣案帳冊之內容，亦未見有與被告本件犯行相關之記載（ 見警卷第27、28頁），是認被告所言堪可採信，公訴意旨 於此，尚有未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 紀龍年
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物品 │數量│
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│ 1 │甲基安非他命（驗前淨重0.069 公克、驗後淨重0.064 公克│1 包│
│ │）（○○○遭查獲時扣得） │ │
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│ 2 │海洛因（毛重0.35公克）（陳庭善遭查獲時扣得） │1 包│
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│ 3 │殘渣袋（陳庭善遭查獲時扣得） │4 個│
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│ 4 │空夾鏈袋（陳庭善遭查獲時扣得） │9 個│
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│ 5 │電子磅秤（陳庭善遭查獲時扣得） │2 個│
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│ 6 │帳冊（陳庭善遭查獲時扣得） │2 本│
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│ 7 │0000000000號行動電話門號SIM 卡（陳庭善遭查獲時扣得）│1 枚│
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│ 8 │搭配0000000000號行動電話門號SIM 卡使用之行動電話話機│1 具│
│ │（未扣案） │ │
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