臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第761號
第762號
公 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林振偉
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官先後提起公訴（10
1年度偵字第9471號、101年度毒偵字第2138號），本院合併審理
，判決如下：
主 文
林振偉犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收銷燬之。
事 實
一、林振偉前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日 執行完畢釋放，並經本院以87年度少調字第1485號為不付審 理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 89年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月13日執行完畢釋放出 所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 853 號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款 之第一級與第二級毒品，不得持有、施用，竟仍分別為下列 施用及持有毒品犯行：
(一)
1.基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年 2月9日 晚間10時許，在高雄市苓雅區○○○路 5號15樓12室租屋處 內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。
2.復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間10時20 分許（施用上開甲基安非他命完畢20分鐘後），仍在上開自 強三路租屋處內，又以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年 2月10日晚間12時 30分許，林振偉因另案在上開居處為警查察，經其同意搜索 上開租屋處後扣得如附表二編號1至2所示之甲基安非他命2 包及海洛因 2包等毒品，並經採尿送驗，呈可待因、嗎啡及 安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。(二)
1.其又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月 12 日晚間10時許，在高雄市○○區○○街52號5樓住處內，
仍以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，再施用 第二級毒品甲基安非他命1次。
2.又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間10時20 分許（施用上開甲基安非他命完畢20分鐘後），仍在上開埤 頂街住處內，又以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施 用第一級毒品海洛因1次。
3.復於同日晚間11時許，在高雄市○○區○○路88巷55號前， 基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，收受謝明晉（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）所交付之第一級毒品 海洛因5小包、第二級毒品安非他命1小包（詳如附表二編號 3、4所示）後持有之。嗣於同日晚間11時15分許，因林振偉 駕駛之車牌號碼 2873-JR號自小客車停靠在高雄市○○區○ ○路88巷55號前未熄火，形跡可疑為警盤查，林振偉為躲避 查緝，並將裝有上開第一、二級毒品之深咖啡色零錢包丟棄 於路旁稻田，為警發覺而當場扣得上開如附表二編號3、4所 示之海洛因5包與安非他命1包，復採集林振偉之尿液送驗， 結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡之陽性反應 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察鹽埕分局、林園分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本件訴訟條件部分：
(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92 年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條 之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「 5年內再犯」及 「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「 5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「 初犯」及「 5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，並經依法追訴處罰或 依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次
（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯 」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院98年度 台非字第12號、99年度台非字第128號、99年度台非字第246 號、99年度台非字第277號、 100年度台非字第28號、100年 度台非字第211號判決均可資參照。
(二)經查，本件被告林振偉於87年間，因施用毒品案件經本院裁 定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10 月27日執行完畢釋放，並經本院以87年度少調字第1485號為 不付審理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年 4月13日執行完畢 釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒 偵字第853 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。是本件被告又犯上開 2次施用第一級毒品 、2次施用第二級毒品犯行，雖均在前二次觀察、勒戒5年之 後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經 觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，即與單純「5年後再犯」 之情形有別，本件檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條 件業已充足，本院自應為實體判決，被告辯稱本案應為不受 理判決，即難採憑，合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查以下本判決引用之證人於審判外之言詞 或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護 人於本院審理時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以 提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情 況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實一、（一）被告101年 2月9日施用第一、二級毒 品部分：
訊據被告林振偉於警詢、偵訊及本院審理中就上開犯罪事實 一、（一）所示之施用第一、二級毒品犯行均坦承不諱（高 雄市政府警察局高市警鹽分偵字第1017001827號刑案偵查卷 第3至4頁反面；臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第947 1號偵查卷第23至24頁；本院101年度訴字第761號卷二第39 頁反面），並有高雄市政府警察局鹽埕分局警備隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告表、本案照片1 張、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（高雄市政府警察局高市 警鹽分偵字第1017001827號刑案偵查卷第13至15、21、23、 25頁），臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄）濫用藥物實驗 室101年 3月9日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（臺 灣高雄地方法院檢察署 101年度偵字第9471號偵查卷第27頁 ）、及扣案之如附表二編號1至2所示之甲基安非他命 2包及 海洛因 2包等在卷可憑；上開扣案毒品之檢驗結果，各檢出 海洛因及甲基安非他命等節，復有法務部調查局濫用藥物實 驗室101年 3月14日調科壹字第10123003600號鑑定書、正修 科技大學超微量研究科技中心101年 7月13日DR00-0000-000 、DR00-0000-000號檢驗報告各1份等附卷可按（詳見附表二 編號1至2檢驗結果及報告編號欄；臺灣高雄地方法院檢察署 101年度偵字第9471號偵查卷第26頁、 101年度訴字第761號 本院卷一第21至22頁）；堪認被告上開自白為真實。二、就犯罪事實一、（二）被告101年3月12日施用及持有第一、 二級毒品部分：
訊據被告林振偉於警詢、偵查及本院審理中就上開犯罪事實 一、（二）所示之施用及持有第一、二級毒品犯行亦均坦承 不諱（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第101700 4659號刑案偵查卷第3至7 頁；臺灣高雄地方法院檢察署101 年度毒偵字第2138號偵查卷第13至15頁；本院 101年度訴字 第762號卷二第40頁反面），並於本院審理中供稱：101年3 月12日那次是大約晚間10點左右，在高雄市○○區○○街52 號 5樓家中分別施用海洛因及安非他命，也是先施用安非他 命，20分鐘後再施用海洛因，安非他命是以玻璃球燒烤方式 ，海洛因則是以捲煙方式施用等語明確（本院 101年度訴字 第762 號卷二第39頁反面）；就持有第一、二級毒品部分， 並核與證人謝明晉於101年3月13日警詢中證述之情節相符（ 高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第1017004659號 刑案偵查卷第 8至12頁）；復有高雄市政府警察局林園分局 大寮分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件 嫌疑人代號與真實姓名對照表、「毒品」初步鑑識報告單與 初步檢驗照片、本案照片20張、2873-JR 號車輛詳細資料報
表（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第10170046 59號刑案偵查卷第14至17、26、28至30、33至42、46頁）， 臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄）濫用藥物實驗室101 年 3月26日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（臺灣高雄 地方法院檢察署101年度毒偵字第2138號偵查卷第25頁）、 扣案之如附表二編號3至4所示之海洛因5包與甲基安非他命1 包等附卷可佐；上開毒品之檢驗結果，各檢出海洛因及甲基 安非他命成分，並有法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月 10日調科壹字第10123005110 號鑑定書、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院101年 5月8日00000-00號檢驗報告（詳見附表 二編號3至4檢驗結果及報告編號欄，臺灣高雄地方法院檢察 署 101年度毒偵字第2138號偵查卷第41、42頁）等在卷可稽 ；堪認被告上開自白與事實相符。
三、綜上，本件事證明確，被告2次施用第一級毒品、2次施用第 二級毒品，及持有第一級與第二級毒品犯行，均洵堪認定。參、論罪科刑：
一、核被告林振偉就犯罪事實一、（一）1.及（二）1.所為，均 係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪； 就犯罪事實一、（一）2.及（二）2.所為，則均係犯同條例 第10條第 1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一、（二） 3.所為，則係犯同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒 品罪。被告上開犯罪事實一、（一）1.2.及（二）1.2.之施 用毒品犯行部分，其為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持 有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告上開犯罪事實一、（二）3.之持有毒品部分，則係以 一行為同時觸犯持有第一級、第二級毒品罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷 ；其前揭2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品，及持有 第一級與第二級毒品犯行（共5罪，如附表一編號1至5）， 均犯意各別，行為互殊，應數罪併罰之。
二、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第 1項定有明文。查本件被告101年2月10日 為警查獲後，於偵查中雖供出其係向持用0000000000號手機 、綽號「大支仔」之成年男子購買毒品（臺灣高雄地方法院 檢察署 101年度偵字第9471號偵查卷第24頁），惟經警調查 後，該門號使用者並非被告所供稱之「大支仔」，致經警追 查無所獲，被告自無從依據毒品危害防制條例第17條第 1項 之規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告已有多次施用毒品前科，猶不知悔改，再行施用
及持有毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為 病人，施以長時間觀勒處遇之苦心，且其於101年2月10日、 同年 3月12日遭警查緝當時，均企圖將毒品棄置他處以湮滅 證據，其惡性非輕，惟考量其施用毒品犯行對他人權益之侵 害仍屬有限，並已坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一 編號1至5主文所示之刑，並定其應執行之刑。四、沒收：
(一)沒收銷燬部分：
扣案如附表二編號1至2所示之海洛因及甲基安非他命，各為 被告施用所剩餘，業據其供承在卷（本院101年訴字第761號 卷二第39頁反面）；扣案如附表二編號3至4所示之海洛因及 甲基安非他命，則均係被告於犯罪事實一、（二）3.犯行中 持有之毒品，業如前述；且上開毒品經檢驗結果，各檢驗出 第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命成分等節，有上開 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 2份、正修科技大學超 微量研究科技中心號檢驗報告 2份、高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗報告等在卷可稽，亦如前述；自均應依毒品危 害防制條例第18條第 1項前段之規定，各於被告所犯施用及 持有毒品罪下，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅 失，爰不另宣告沒收銷燬之）。另包裝袋部分，因與其上所 殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品 ，一併依上開規定沒收銷燬之。
(二)毋庸沒收部分：
至扣案之電子磅秤1台（101年 2月10日查獲時扣案）、行動 電話1支（序號000000000000000，同年 3月12日查獲時扣案 ）雖為被告所有，惟無證據證明與本件被告施用及持有毒品 相關；至扣案之深咖啡色小錢包1個則雖係被告於101年 3月 12日持有上開毒品之用，然與當日扣得之小型磅秤 1個均為 證人謝明晉所有，業據其證稱在卷（高雄市政府警察局林園 分局高市林警偵刑字第1017004659號刑案偵查卷第 9至10頁 ），均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 施盈志
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 莊永利
附表一：
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│編號│犯罪事實 │主文欄 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）1.所示 │伍月，扣案如附表二編號1所示之物，均 │
│ │ │沒收銷燬之。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（一）2.所示 │捌月，扣案如附表二編號2所示之物，均 │
│ │ │沒收銷燬之。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│3 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（二）1.所示 │伍月。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│4 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑│
│ │（二）2.所示 │捌月。 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ │如犯罪事實欄一、│林振偉犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑│
│5 │（二）3.所示 │肆月，扣案如附表二編號3至4所示之物，│
│ │ │均沒收銷燬之。 │
└──┴────────┴──────────────────┘
附表二：
┌───┬───────┬──────────────┬───────────┬─────────┐
│ 編號 │物品名稱及數量│檢驗結果 │報告編號（卷存頁碼） │附註 │
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│1 │甲基安非他命2 │甲基安非他命陽性反應 │正修科技大學超微量研究│101年2月10日在被告│
│ │包（含包裝袋2 │ │科技中心101年7月13日 │林振偉高雄市苓雅區│
│ │只） │標示毛重1.1公克 │DR00-0000-0 00號檢驗報│自強三路5號12室租 │
│ │ │驗得毛重714毫克 │告（101年度訴字第761號│屋處扣得。 │
│ │ │驗前淨重371毫克 │本院卷一第21頁） │ │
│ │ │驗餘淨重356毫克 │ │ │
│ │ │（檢驗耗損量15毫克） │ │ │
│ │ ├──────────────┼───────────┤ │
│ │ │甲基安非他命陽性反應 │正修科技大學超微量研究│ │
│ │ │ │科技中心101年7月13日 │ │
│ │ │標示毛重0.2公克 │DR00-0000-000號檢驗報 │ │
│ │ │驗得毛重271毫克 │報告（101年度訴字第761│ │
│ │ │因微量經全數取出進行檢驗後 │本院卷一第22頁） │ │
│ │ │，驗餘淨重已無法準確秤量。 │ │ │
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│2 │海洛因2包 │含海洛因成分 │法務部調查局濫用藥物實│ │
│ │（含包裝袋2只 │ │驗室101年3月14日調科壹│ │
│ │） │標示毛重1.15公克 │字第10123003600號鑑定 │ │
│ │ │驗前淨重0.92公克 │書（臺灣高雄地方法院檢│ │
│ │ │驗餘淨重0.91公克 │察署101年度偵字第9471 │ │
│ │ │（檢驗耗損量0.01公克） │號偵查卷第26頁） │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ ├──────────────┤ │ │
│ │ │含海洛因成分 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │標示毛重1.67公克 │ │ │
│ │ │驗前淨重1.43公克 │ │ │
│ │ │驗餘淨重1.41公克 │ │ │
│ │ │（檢驗耗損量0.02公克） │ │ │
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│3 │海洛因5包 │第1至3包部分 │法務部調查局濫用藥物實│101年3月12日在高雄│
│ │（含包裝袋5只 │含海洛因成分 │驗室101年4月10日調科壹│市○○區○○路88巷│
│ │） │ │字第10123005110號鑑定 │55號前查扣。 │
│ │ │標示毛重3.75、1.40、0.55公克│書（臺灣高雄地方法院檢│ │
│ │ │驗前淨重共5.07公克 │察署101年度毒偵字第 │ │
│ │ │驗餘淨重共5.05公克 │2138 號偵查卷第41頁） │ │
│ │ │（檢驗耗損量0.02公克） │ │ │
│ │ ├──────────────┤ │ │
│ │ │第4至5包部分 │ │ │
│ │ │含海洛因成分 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │標示毛重0.20、0.15公克 │ │ │
│ │ │驗前淨重共0.05公克 │ │ │
│ │ │驗餘淨重共0.04公克 │ │ │
│ │ │（檢驗耗損量0.01公克） │ │ │
├───┼───────┼──────────────┼───────────┤ │
│4 │甲基安非他命1 │甲基安非他命陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀│ │
│ │包（含包裝袋1 │ │念醫院檢驗報告（報告編│ │
│ │只） │標示毛重0.30公克 │號：00000-00） │ │
│ │ │驗前淨重0.082公克 │（臺灣高雄地方法院檢察│ │
│ │ │驗餘淨重0.077公克 │署101年度毒偵字第2138 │ │
│ │ │（檢驗耗損量0.005公克） │號偵查卷第42頁） │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。