臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第357號
上 訴 人
即 被 告 李明強
上列上訴人因傷害案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101年6月
11日101年度簡字第1241號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2739號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李明強與劉○○係朋友關係，二人於民國100年11月22日23 時許，在李明強位於高雄市前鎮區○○○路○○○巷○弄○ 號8樓之3住處發生口角，竟分別基於傷害之故意，劉○○以 揮舞衣物及徒手之方式，李明強則以徒手之方式，雙方互相 拉扯，致劉○○受有左顴部瘀腫6x5公分及右上眼皮抓傷 1x0.2公分等傷害，而李明強則遭劉○○抓傷，造成右臉及 下唇出血之傷害。
二、案經李明強及劉○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告偵 辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證 據，上訴人即被告李明強及檢察官於本院言詞辯論終結前， 均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作 成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情 事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說 明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李明強固不否認有於上揭時、地與告訴人劉○○發 生爭吵，惟仍矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：係劉○○先 手持外套攻擊我，我方徒手阻擋並搶下外套，且喝令其應停 止攻擊行為，然劉○○仍未罷休，繼續改以徒手攻擊我，不
得已只好將劉○○推離，並將其背包及外套攜至門外，藉此 要求其離開我的住所，惟劉○○不願離開，我方將其環抱離 開住所云云(參本院上訴卷第4頁至第5頁、22頁)。經查： ㈠ 告訴人劉○○於警詢時指稱：被告李明強動手打我，我就拿 衣服揮過去，他打我造成我左顴部瘀腫、腹部、左上眼皮抓 傷等傷害等語(參警卷第6頁至第7頁)，而被告亦陳稱：其於 上開時、地，因與劉○○發生爭吵，當時劉○○曾以衣物攻 擊伊，伊有搶下衣物並將其推開二、三次等情(參本院101年 度簡字第1241號卷第33頁) ，足見被告有與劉○○發生拉扯 之肢體上接觸，且依當時兩方均情緒激動之情形觀之，應可 認雙方有激烈之拉扯，此本極易造成對方之身體傷害；再佐 以劉○○於100年11月23日0時53分許，前往阮綜合醫療社團 法人阮綜合醫院之急診就診時，受有左顴部瘀腫6x5公分及 右上眼皮抓傷1x0.2公分之傷害，此有該院診斷證明書在卷 可稽(參警卷第24頁)，因劉○○前往醫院就診之時間，與上 開肢體衝突發生之時間甚為相近，且依該傷勢觀之，應係遭 外力所致生等情，均核與劉○○上開指訴之內容相符，堪信 該等傷害應係上開肢體衝突所造成，故被告辯稱該等傷害非 其造成乙節，顯非可信。
㈡ 按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵 害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆還擊，始 得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均 不得主張正當防衛(參照最高法院30年度上字第1040號判例 、90年度台上字第3144號判決意旨)；衡之一般社會經驗法 則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為 ，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不 法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存 在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘 地(參照最高法院92年度台上字第3039號判決意旨)。被告雖 辯稱係劉○○先以衣物攻擊伊，伊方有搶下其衣物及將其推 開之行為，且劉○○進而徒手對伊攻擊，伊始將其抱至門外 ，應屬正當防衛云云，惟查，劉○○受傷之部位為臉部，且 其傷勢為瘀腫6x5公分，衡情要造成該傷勢之力道非小，顯 見被告當時即係朝劉○○之臉部施力攻擊，而若被告僅係基 於防衛意思抵擋劉○○以衣物及徒手攻擊，除搶下劉○○之 衣物外，應會以手阻止劉○○，是雙方互有碰觸及施力之位 置應為手或手臂，然劉○○受傷之部位卻為臉部，實難想像 被告朝劉○○之臉部猛力揮擊僅係基於防衛意思而為之；況 被告為身高180公分之男性，劉○○為身高約160公分之女性 ，此業經被告自陳在卷(參本院卷第22頁)，依被告之體形及
體力狀況，即便遭劉○○之衣物及徒手攻擊，應仍可以其他 方式迴避或抵擋以排除劉○○之攻擊，而不致造成劉○○受 有上開傷勢，堪認其並非僅有單純排除侵害之行為，而顯有 攻擊致劉○○之傷害情形甚明，揆諸前揭說明，自無主張正 當防衛之餘地。
㈢ 綜上所述，被告所辯，不足採信，本件事證明確，其傷害犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審以被 告僅因細故與告訴人劉○○發生爭執，即徒手毆打告訴人， 致告訴人受有如聲請簡易判決處刑書所載之傷勢，其犯罪之 動機、手段、目的均非可取，惟其前無刑案前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行良好，兼衡 被告犯後態度及劉○○所受之傷勢較重，暨其為碩士畢業、 家境小康之智識程度與生活狀況等上開被告個人具體之行為 人責任基礎，並參酌前開犯罪情節等一切情狀，量處拘役30 日及諭知拘役如易科罰金之折算標準，已詳加審認被告本件 犯罪情狀而於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認 原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本 院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告 上訴否認犯罪並請求撤銷改判無罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 曾建豪
法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書記官 楊馥華