臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1096號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林輝郎
選任辯護人 許龍升律師
被 告 李沂展
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100
年度偵字第23267 、25705 、26779 號）及移送併案審理（100
年度偵字第28433 、29813 、33679 號、101 年度偵字第13501
、10192號），本院判決如下：
主 文
李沂展共同犯如附表一之罪，累犯，處如附表一主文欄所示之刑；又犯如附表二、附表四之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表二、附表四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年陸月，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應與林輝郎連帶沒收，未扣案販賣第一、二級毒品所得共新臺幣伍仟元及扣案如附表五編號1 、4 、5 之物均沒收，未扣案販賣第一、二級毒品所得新臺幣伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。林輝郎共同犯如附表一之罪，處如附表一主文欄所示之刑；又犯如附表三之罪，處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應與李沂展連帶沒收，扣案如附表五編號16之物及附表五編號17鑑驗剩餘之子彈捌顆均沒收。
林輝郎其餘被訴部分無罪。
事 實
一、李沂展前因毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件， 經本院以98年度審訴第467 號判處有期徒刑8 月、4 月，定 應執行刑有期徒刑10月確定，與其另案所處之刑拘役50日接 續執行，於民國99年5 月15日執行完畢。
㈠ 李沂展及林輝郎均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利 ，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而為如附表一 之犯行。
㈡ 100 年7 月下旬，李沂展與林輝郎因故發生糾紛，李沂展即 與林輝郎斷絕聯絡，雙方雖已無共同販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，惟李沂展因缺錢花 用，仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，而為如附表二之犯行。
㈢ 林輝郎明知制式手槍、可發射具有殺傷力之子彈均屬違禁物
，未經許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏手槍 及可發射具有殺傷力之子彈之犯意，為如附表三所示之犯行 。
㈣ 李沂展意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，而為如 附表四之犯行。嗣為警於100 年8 月3 日，在林輝郎身上扣 得如附表五編號7 至14之物，並在林輝郎位於高雄市○○區 ○○○路○段○○巷○○號○樓之○之居所，扣得如附表五 編號15之物，並由林輝郎帶同警方，於高雄市○○區○○路 ○○號對面電表箱內扣得如附表五編號16之物；復為警於 100 年9月8日上午10時15分許，至李沂展位於高雄市○○區 ○○街○巷○號之居所搜索，扣得如附表五編號1至6所示之 物；又於101年3月30日，在高雄市○○區○○路○○之○號 ○樓，扣得林輝郎所寄藏如附表五編號17之物，始悉上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及內政部警政署保安警 察第二總隊第四大隊第二中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、本案審理之範圍
㈠ 檢察官移送併案審理部分（100 年度偵字第28433 、29813 、33679 號、101 年度偵字第13501 、10192 號），與檢察 官起訴之犯罪事實分別有事實上一罪及裁判上一罪之關係， 本院自得予以審理。
㈡ 至於檢察官追加起訴部分（100 年度偵字第29969 號及100 年度偵字第29603 號），業經本院分別以100 年度易字第17 58號及101 年度訴字第3 號審結，合先敘明。二、證據能力之審查
㈠ 本件卷附之內政部警政署刑事警察局100 年9 月23日刑鑑字 第1000110321號鑑定書（偵一卷第76、77頁）、法務部調查 局濫用藥物實驗室100年9 月2 日調科壹字第10023019280 號鑑定書（偵一卷第67頁）及內政部警政署刑事警察局101 年4 月23日刑鑑字第1010044402號鑑定書（警七卷第20、21 頁），分別為臺南市警察局刑事警察大隊及高雄港務警察局 委託鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件， 或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，是上開鑑驗書應視同受承辦檢察官囑託
鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，自有證據能力。
㈡ 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條 之1 立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。至於同法第248 條第一項前段所 規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告 得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親 自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、 鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復 規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在 此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場 ，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問 之問題。本件被告李沂展在檢察官偵查中以證人身分所為之 證述，業經依法具結，嗣被告李沂展復在審判中到庭作證， 依法具結行交互詰問，已為完足之調查。而被告林輝郎及其 辯護人雖爭執被告李沂展其在偵查中向檢察官所為之證述之 證據能力，惟並未釋明被告李沂展該部分之證詞有何遭違法 取證或「顯有不可信」之情況，依前揭法條規定，自得為證 據。至被告林輝郎及其辯護人爭執被告李沂展於警詢之陳述 之證據能力部分，查被告李沂展於警詢中所述，對被告林輝 郎而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之5 及其他法律規定得為證據 之例外情形，應無證據能力。
㈢ 本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其 中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被 告李沂展及其辯護人均於審判程序同意作為證據（院六卷第 25、26頁），被告林輝郎及其辯護人則未於言詞辯論終結前 ，就證據能力聲明異議（院六卷第25、117 頁），依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據使用；本 院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境
，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，為傳聞法則之例外，應有證 據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠ 認定事實之證據
1.違反毒品危害防制條例部分
⑴附表一部分，訊據被告李沂展對於此部分之犯罪於偵查及審 判中均自白承認，另有證人黃健一於警詢證稱：李沂展共販 賣毒品給我約2 次，我都打他手機跟他聯絡，我是於100 年 6月初及7月底向李沂展購買海洛因，均在高雄市楠梓區旗楠 路以新臺幣（下同）1500元向他購買的（偵二卷第54、55頁 ），以及證人黃健一於偵查中具結後所證稱：100 年6、7月 間，詳細日期記不太清楚，都是買海洛因，各買1 、2000元 ，都是約在楠梓旗楠路「旺仔剉冰」，李沂展都是交1 小包 給我，我不知道實際數量多少，都是一手交錢一手交貨（偵 二卷第62頁）。本院審酌證人黃健一為購買毒品者，其自身 如涉犯施用毒品罪，固可能因供出毒品來源而依毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定獲得減輕或免除其刑之利益，惟 證人黃健一係於100年9月13日接受警詢、偵訊，並於警方調 查時經採集尿液送驗，此有調查筆錄及偵訊筆錄可證（偵二 卷第52至57頁、第61頁），其於100年6月間並未因涉嫌施用 毒品而經查獲，是就其有無於100年6月間向被告李沂展購得 海洛因乙節，並無虛偽陳述而誣指被告李沂展之動機，衡情 應不至於甘冒偽證罪之刑責，而為損人又不利己之證述，其 證詞應屬實在。而證人黃健一於100年8月9日下午2時19分許 ，曾以其所使用0000000000號行動電話撥打電話至被告李沂 展所使用0000000000號行動電話等情，有0000000000號行動 電話通訊監察譯文可證（警三卷第77頁），而上開搭配0000 000000號門號SIM 卡使用之行動電話亦經扣押在案，與證人 黃健一所稱其係使用0000000000號行動電話，並係以行動電 話與被告李沂展聯絡之情節相符（偵二卷第54、62頁），足 認被告李沂展上開任意性之自白與事實相符，此部分應堪認 定。
⑵而就被告林輝郎有無與被告李沂展共犯附表一之罪部分，訊 據被告林輝郎矢口否認有何與李沂展共同販賣第一級毒品海 洛因之犯行，辯稱：伊與李沂展有過節，李沂展方陷害伊， 伊並未販賣毒品云云。經查：
①被告林輝郎雖於偵查及本院審判中否認如附表一之販賣第一 級毒品犯行，惟被告林輝郎於本案移審至法院時，曾於本院
100 年9 月30日調查庭中坦承：「（問：對檢察官起訴之犯 罪事實有何意見？【告以要旨】）沒有意見。我有做這些事 情，我也很後悔」、「（問：檢察官起訴你販賣毒品部分是 否承認？）承認」、「（問：你今天承認犯罪，是你真的有 做，你才承認，還是你想要交保出去才承認的？）這兩個月 我在裡面我想很多，錯就錯，要勇敢面對，我要悔改，才是 最重要的」、「（問：你都確定是出於自己意思承認，沒有 受到別人的暗示要你配合？）我是出於自己意思承認的」（ 院五卷第38、39頁）。被告林輝郎雖於本院準備程序中即翻 異前詞，辯稱：100 年9 月30日法院訊問時，因為我母親身 體不好，我那時候急到了，才承認事情是我做的云云（院五 卷第165 頁），然被告林輝郎既為智識正常之成年人，販賣 第一級毒品又屬法定本刑死刑、無期徒刑之罪，如非確有與 被告李沂展共同販賣第一級毒品海洛因之事實，何以會向本 院自白此部分之犯行，實非無疑，況被告林輝郎母親身體不 適之情形縱屬實在，為人子女者，在至親身體不適之際，何 以會承認自己所未犯下之犯行，而使自己承擔遭定罪而更無 法照顧母親之風險，更與經驗法則不符，要難信實，是被告 林輝郎及其辯護人主張被告林輝郎上開自白與事實不符乙節 ，已難採信。
②而被告李沂展除於偵查中證稱：我是幫林輝郎跑腿賣毒品給 別人，林輝郎是把毒品寄在我這邊賣的，我賣給黃健一的毒 品都是林輝郎這邊來的，我每天晚上都在楠梓區旺仔黑糖剉 冰那邊跟林輝郎對帳等語明確（偵二卷第124 、125 頁）， 後又於本院審理中以證人身分證稱：林輝郎叫我幫他賣毒品 ，他把毒品交給我，沒東西時，他就會來收錢，順便拿毒品 過來，我們都約在楠梓那邊的租屋處見面，林輝郎被抓進來 之前，都是林輝郎把毒品交給我的，林輝郎每次會拿1 至2 萬元份量毒品給我，他有時候過來租屋處，在我沒有東西時 ，他東西拿給我時，就會跟我說這些一共要賣多少錢，我們 對帳時，我就要交回去多少錢等語綦詳（院六卷第32、34、 36、37頁）。而被告李沂展確有於100年6月間某日，販賣價 值1500元之第一級毒品海洛因予黃健一部分，業已認定如前 ，足信被告李沂展所述與被告林輝郎共同販賣第一級毒品海 洛因予黃健一之事非虛，而可補強被告林輝郎上開自白之憑 信性，被告林輝郎有與被告李沂展共同為如附表一之犯行， 堪以認定。
③又被告林輝郎確曾使用0000000000號行動電話，此有扣案如 附表五編號14之物可資證明（另參院五卷第166 頁不爭執事 項），而被告林輝郎雖否認於100 年7 、8 月間有使用00
00000000、0000000000號等行動電話門號之事實，然此節業 經同案被告李沂展於本院審理中以證人身份證稱：7 月22日 凌晨零時28分0000000000跟0000000000號是我跟林輝郎的電 話；7 月23日與0000000000號電話之通話，是我跟林輝郎之 通話等語明確（院六卷第35、36頁），而被告李沂展稱呼被 告林輝郎為「大仔」，此除有被告李沂展於100 年7 月23日 夜間零時34分許撥打被告林輝郎0000000000號行動電話，即 稱呼接聽電話之人為「大仔」之通訊監察譯文可證外（警三 卷第96頁），被告林輝郎於100 年8 月3 日遭臺南市政府警 察局刑事警察大隊搜索後，又經檢察官聲請羈押獲准，被告 李沂展即於同日分別與0000000000號及0000000000號行動電 話之使用者稱「我『大仔』被開槍，說臺南來抓的」、「『 大仔』7 點出事」（參警三卷第74頁通訊監察譯文），並有 證人即偵辦本案之臺南市政府警察局刑事警察大隊員警杜仁 暉於本院證稱：我們監聽很久了，很清楚李沂展及林輝郎之 間的關係，監聽過程中，李沂展講到「我大仔」就是指林輝 郎，李沂展稱呼林輝郎都叫他「大仔」可證（院六卷第30頁 ）。而被告李沂展曾於100 年7 月22日夜間1 時24分許，撥 打電話至0000000000號行動電話，而對接聽電話之人稱「大 仔，我跟他開95」，又於100 年7 月23日上午5 時32分許撥 打電話至0000000000號，而於電話中稱「大仔，『女生的』 都沒有了，黑仔要處理」，此亦有通訊監察譯文可證（警三 卷第94、97頁），足認當時使用0000000000號及0000000000 號行動電話之人，確為被告李沂展稱呼為「大仔」之被告林 輝郎無誤。被告李沂展與被告林輝郎間，曾於100 年7 年22 日夜間1 時24分許，由被告李沂展撥打電話予被告林輝郎， 向被告林輝郎稱「我跟他開95」，被告林輝郎回答「好，那 只有扣？」，被告李沂展稱「500 」，被告林輝郎稱「你不 能他欠錢，賺得還讓他拿走」（警三卷第94頁）；100 年7 月23日上午5 時32分，被告李沂展撥打電話予被告林輝郎， 向被告林輝郎稱「大仔，女生的都沒有了，黑仔要處理」， 被告林輝郎回答「你叫龍仔一起去，順便收錢回來」（警三 卷第97頁）；100 年7 月24日夜間零時零分，被告李沂展與 被告林輝郎通話，被告林輝郎詢問「小歐那裡？」，被告李 沂展稱「還欠5000」，被告林輝郎即稱「先拿過來給我」， 隨後被告李沂展又於同日夜間零時28分許撥打電話向被告林 輝郎回報「大仔，這裡2 萬9 千6 」（警三卷第100 頁）； 同日即100 年7 月24日上午6 時56分許，被告林輝郎撥打電 話予被告李沂展，而詢問「剩幾塊？」，並向被告李沂展稱 「整個岡山、燕巢都缺貨，我們剩很多」（警三卷第102 頁
）等通訊監察譯文觀之，被告李沂展與被告林輝郎間確有由 被告林輝郎指示被告李沂展如何交易之情形，亦可佐證李沂 展之證詞。
④勾稽上開證據，堪信被告林輝郎於本院100 年9 月30日訊問 時之自白應與事實相符，此部分事證亦臻明確。 ⑵附表二部分，被告李沂展確有如附表二所示販賣第一、二級 毒品之行為各節，業據被告李沂展於偵查及審判中自白，並 經證人黃健一、黃進勝、吳鴻昇證述明確，另證人黃健一雖 為購買毒品者，惟其證述向被告李沂展購買毒品之事應非虛 偽，此已說明如前，證人黃健一、黃進勝、吳鴻昇所指與被 告李沂展聯繫之行動電話亦經扣案，附表二編號2 、3 部分 ，另有通訊監察譯文可資佐證（詳如附表二證據出處欄所載 ），亦徵被告李沂展此部份任意性自白均與事實相符，附表 二部分之販賣第一、二級毒品事實均堪認定。
⑶按販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖 營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有 一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足 ，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字 第2109號判決意旨參照）。查海洛因、甲基安非他命分別係 第一、二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一、二級 毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之 事，故販賣第一、二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被 檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，另佐 以被告李沂展亦坦認有意圖營利而販賣毒品之犯行，堪認被 告李沂展、林輝郎如附表一所為，以及被告李沂展如附表二 所為，均出於營利之意圖無誤。
⑷綜上所述，被告李沂展、林輝郎共同為如附表一之販賣第一 級毒品犯行，以及被告李沂展如附表二之販賣第一、二級毒 品犯行均堪認定，應依法論罪科刑。至被告李沂展與證人吳 鴻昇就渠等間交易之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲 之安非他命藥品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見 ，一般施用毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，是 被告李沂展如附表二編號3 所販賣之物，應為甲基安非他命 ，一併敘明。
2.違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
附表三部分之犯罪事實，業據被告林輝郎於本院坦白承認（ 院七卷第52頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第14至16頁）、內政部 警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警
七卷第13至18頁）、現場照片（警二卷第18至21頁）及扣案 如附表五編號16、17之物可證。又上開扣案如附表五編號16 之槍枝經送鑑驗結果，係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地 利GLOCK 廠17型，槍號為BUR593，槍管內具6 條右旋來復線 ，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷 力；扣案如附表五編號17之子彈11顆經送鑑驗，其中3 顆為 口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，具殺傷力，另 4 顆為口徑9mm 制式彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而 成之非制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，剩 下之4 顆為由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成 之非制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情， 各有內政部警政署刑事警察局100 年9 月23日刑鑑字第1000 110321號鑑定書（偵一卷第76、77頁）及內政部警政署刑事 警察局101年4月23日刑鑑字第1010044402號鑑定書（警七卷 第20、21頁）各1份在卷可稽。從而，被告林輝郎之自白核 與事實相符，應堪採信。被告林輝郎此部分犯行，堪以認定 。
3.竊盜罪部分
訊據被告李沂展對附表四之犯行坦承不諱，並有如附表四證 據出處欄所示之證據可資佐證，此部分事證明確，亦堪認定 。
㈡ 論罪
1.核犯法條
⑴海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第 一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，故核被告林輝郎、李沂展如附 表一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪；被告李沂展如附表二編號1 、2 所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告李沂展如 附表二編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪。
⑵槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，均係 將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有， 均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有 行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係 受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價， 不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有 即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏 之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以
另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終 了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。 查被告林輝郎持有如附表五編號16、17所示之物，係受其綽 號「矮子」之成年友人所託，此經被告林輝郎自承：槍枝及 子彈是朋友的，他將車子開到我工作的洗車行洗，他在等的 時候將包包放在店內跟我泡茶、聊天，車洗好，他就將車開 走了，後來要打烊我才發現有1 個包包，我不敢放在店裡， 所以就藏起來，因為丟掉可惜，而且在想也許朋友會回來拿 ... 當我發現那是槍枝和子彈之後，我就先幫我朋友收起來 （偵一卷第19頁、院七卷第83頁），堪信被告林輝郎係基於 為他人占有管領之意思而持有該槍、彈。核被告林輝郎如附 表三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法 寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。起訴 書認此部分係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有手槍罪，容有未恰。
⑶再按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例意旨參照）；按刑法第321 條第 1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜 之設備而言，籬笆本係因防閑而設，其與以土磚作成之牆垣 有別，應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安全設備 之一（最高法院55年台上字第547 號判例、45年台上字第21 0 號判例參照）。而刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」 係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越安全 設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定 之要件。查被告李沂展為如附表四之竊盜犯行時所持用之鋼 剪，以及如附表四編號2 之竊盜犯行時所攜帶之美工刀，均 屬金屬材質，質地堅硬，在客觀上足對人之生命、身體安全 構成威脅，具有危險性，屬兇器無訛。而被告李沂展於為附 表四編號1 之行為，係翻越圍牆進入泰和機器廠股份有限公 司之廠區，自符合踰越牆垣之要件；其為如附表四編號3 、 4 之行為時，係破壞工地之鐵皮圍籬後踰越圍籬而入內行竊 ，當屬毀越安全設備至明。
⑷按電業法所稱「電業」，謂應一般需用經營供給電能之事業 ，該法第2 條定有明文規定；又電業法第105 條規定「竊盜 或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規 定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備
之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定 從重處斷。因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪 論罪科刑。查被告李沂展如附表四編號2 所竊得之125mmPVC 銅玻璃電線，屬電業法所稱之電線，此有台灣電力股份有限 公司高雄區營業處101 年1 月9 日D 高雄字第10101001231 號函在卷可稽（院五卷第208 頁），揆諸前揭說明，此部分 犯行自應依刑法加重竊盜罪規定處斷。
⑸核被告李沂展如附表四編號1 所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪；如附表四編號2 所為，係犯刑法第321 條第1 項攜帶兇器竊盜罪；如附表四 編號3 、4 所為，均係犯刑法第321 條第1 項攜帶兇器毀越 安全設備竊盜罪。起訴書犯罪事實欄已明確記載被告李沂展 竊取如附表四編號2 所示電纜線之事實，且電業法第105 條 規定僅係促請法院量刑之注意規定，並非創設一獨立之罪名 ，若檢察官僅以刑法第321 條第1 項第3 款罪名起訴，並未 論以電業法第105 條規定，法院判決時無需引用刑事訴訟法 第300 條規定變更起訴法條，只需敘明依電業法第105 條規 定從重處斷即可，是起訴書論罪法條欄雖未引用電業法第 105 條條文，然依上說明，不生變更法條問題。 2.附表一部分，被告李沂展、林輝郎持有第一級毒品後，進而 販賣，附表二部分，被告李沂展持有第一、二級毒品後，進 而販賣，其上開持有第一級或第二級毒品之低度行為皆應為 販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有第 一級毒品或第二級毒品罪。被告李沂展、林輝郎就附表一之 罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。附表三部分 ，被告林輝郎同時持有槍、彈，係以一行為同時觸犯非法寄 藏手槍及子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從較重之非法寄藏手槍罪處斷。被告林輝郎所犯如附表一 、附表三之2 罪，以及被告李沂展所犯如附表一、附表二、 附表四之8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 3.刑之加減
⑴被告李沂展有如事實欄受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完 畢5 年以內故意再犯本件如附表一、二、四所示有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。惟販賣第一級罪之法 定本刑死刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪之法定本刑 無期徒刑均不得加重，故販賣第一級毒品罪僅就併科罰金部 分、販賣第二級毒品僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑 。
⑵被告李沂展犯如附表一、二所示毒品危害防制條例第4 條之
罪，於偵查及審判中均自白，已如前述，應分別依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⑶而被告李沂展、林輝郎雖為如附表一之販賣第一級毒品海洛 因犯行，被告李沂展又為如附表二編號1 、2 之販賣第一級 毒品犯行，然考量上開賣出之數量尚非甚鉅，所得各僅有15 00元及1000元之微，遠不及一般大盤商或中盤商之販賣數量 ，本院認以其犯罪情狀，分別量處最低度刑（即被告李沂展 部分處有期徒刑15年，被告林輝郎部分處無期徒刑）仍嫌過 重，其犯罪情狀與各該最低度刑相較，客觀上可引起一般人 之同情，而有可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一級毒品罪 部分依刑法第59條之規定，減輕其刑。
⑷被告林輝郎於100 年8 月3 日因涉嫌毒品案件，於接受警詢 時，主動表示曾接受友人寄藏槍械，並願意帶同警方前往起 出，而查獲手槍、彈匣，乃屬就未發覺之犯罪自首乙節，固 有臺南市政府警察局刑事警察大隊100 年10月27日南市警刑 大偵七字第1000067003號函所附職務報告可參（院五卷第12 5 至143 頁），然被告林輝郎於100 年8 月3 日僅報繳其寄 藏之手槍（含彈匣），其寄藏之子彈係迄至101 年3 月30日 方為警查獲，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 前段「自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之條件 ；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑 之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並 因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依 上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源 ，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件，最高法 院96年度台上字第1962號決議意旨可資參照。被告林輝郎雖 於警詢中供稱：手槍、彈匣係我朋友綽號「矮子」之男子交 給我保管（偵一卷第4 頁），又於本院審理中稱：我槍枝的 來源叫「葉子傑」，住在高雄市○○區○○路○○號等語（院 七卷第52頁），然尚未因被告之供述追出槍枝來源或防制重 大治安事件，此有本院依職權詢問後，高雄市政府警察局刑 事警察大隊101 年8 月13日南市警刑大偵七字第1013003863 號函可證（院六卷第210 頁），此部分亦難依據槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項減輕其刑。然刑法第62條所規定之 自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承 犯罪，進而接受裁判為要件；對於具有一罪關係之犯罪，苟 全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍 生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意
旨參照），被告林輝郎寄藏手槍、子彈之行為，有想像競合 之裁判上一罪關係，已如前述，被告林輝郎於100 年8 月3 日就寄藏手槍之行為自首，應生全部自首之效力。而槍砲彈 藥刀械管制條例第18條自首、自白之規定，並未完全排斥刑 法第62條前段規定之適用，被告林輝郎雖不符合槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項或第4 項之規定，仍能有刑法第62 條規定之適用（最高法院89年度台非字第173 號判決意旨參 照），爰就被告林輝郎違反槍砲彈藥刀械管制條例部分依刑 法第62條前段規定減輕其刑。
⑸被告李沂展附表四編號1 部分，已著手於竊盜罪之犯行而未 遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。 ⑹又本件被告李沂展所犯如附表四編號2 至4 部分之查獲經過 ，乃被告李沂展於警方至被告李沂展住處執行搜索而查扣鋼 剪、美工刀、電纜線皮等物而詢問被告李沂展時，李沂展表 示鋼剪係用以剪斷電纜線，美工刀係用以削去電纜線取出銅 線變賣，扣得之電纜線皮則為其如附表四編號2 之犯行所得 電纜線之電纜線皮，並主動帶同警方前往查證；附表四編號 3 、4 部分，則係內政部警察屬保安警察第二總隊第四大隊 第二中隊員警因被告李沂展與案發地點有地緣關係，臆測被 告李沂展可能涉案而借提被告李沂展時，被告李沂展主動供 出該2 件竊案為其所為，並對犯行明確交代，此分別有臺南 市政府警察局刑事警察大隊100 年10月27日南市警刑大偵七 字第1000067003號函暨所附職務報告（院五卷第125至143 頁）及內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊10 0 年11月15日保二（四）（二）警字第1000004291號函暨所 附員警偵查報告書（院五卷第174 、175 頁）各1 份在卷可 查。職是，被告李沂展於員警未有相當跡證可合理懷疑其為 犯罪行為人前，即向員警坦承如附表四編號2 至4 之竊盜犯 行，其顯均係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，爰各依刑法 第62條前段之規定，就附表四編號2 至4 之竊盜犯行，均減 輕其刑。
⑺被告李沂展所犯如附表一及附表二編號1 、2 之罪，有累犯 之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條 之減輕事由，所犯如附表二編號3 之罪，有累犯之加重事由 及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，所犯如附表 四編號1 之罪，有累犯之加重事由及未遂之減輕事由，所犯 如附表四編號2 至4 之罪，各有累犯之加重事由及自首之減 輕事由，附表一、附表二編號1 、2 部分，除販賣第一級毒 品之死刑、無期徒刑不得加重外，均應先加後遞減，其餘部 分，除附表二編號3 販賣第二級毒品之無期徒刑依法不得加
重外，則應先加後減之。
⑻至移送併案審理部分，與前開有罪部分分別有事實上一罪及 裁判上一罪之關係，已如前述，自得由本院一併審理，併此 說明。
㈢ 科刑
1.主刑
爰就附表一、二之罪部分，審酌海洛因、甲基安非他命分別 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一 、二級毒品，對於施用者之身心戕害甚鉅，並考量被告林輝 郎與被告李沂展共同販賣毒品海洛因之對象為成年之黃健一 ，被告李沂展販賣毒品海洛因之對象為成年之黃健一、黃進 勝，販賣甲基安非他命之對象吳鴻昇亦為成年人，被告李沂 展均坦承犯罪，犯後態度尚佳，以及販賣毒品之所得，及被 告二人就附表一部分分工之情形，另就附表三部分，考量制 式手槍、子彈隨時可能對他人之生命、身體產生危害，對於 社會治安之負面影響重大，被告林輝郎寄藏制式手槍、11顆 子彈，其行為實有不當，以及該部分確係被告林輝郎主動自 首並繳出手槍，被告林輝郎亦始終坦承該部分之犯罪，暨被 告林輝郎寄藏槍彈時間之久暫，復就附表四部分，考量被告 李沂展正值青壯，有謀生能力，竟不思以正途取財，率爾竊