臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上更㈠字第1號
上 訴 人 陳品芳
陳居聰
陳居生
共同訴訟代
理人 顏福松律師
被上訴人 財團法人高雄市廣濟宮
法定代理人 吳銘錫
訴訟代理人 馬興平律師
上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於民國99
年9 月16日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第72號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年9月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人前身名稱為西甲廟或大道公，主任 委員陳賢（約於台灣日治時期明治42年間歿）與「高宗伯及 月伯公祠」小廟（下稱高宗伯祠）之管理人為同一人，被上 訴人係座落高雄市○鎮區○○段第2815地號土地（下稱系爭 土地）之地上權人，並占有管理高宗伯祠，而系爭土地登記 所有權人為高宗伯，故被上訴人與高宗伯祠應為地籍清理條 例（下稱地清條例）所規定之同一主體。高宗伯或為神祇或 未依法登記之寺廟，並非祭祀公業之享祀人，訴外人陳貓更 非祭祀公業設立人。詎上訴人陳品芳竟於民國97年12月8 日 ，以高宗伯為祭祀公業之享祀人及上訴人係祭祀公業派下員 為由，向高雄市前鎮區公所（下稱前鎮區公所）申請以98年 2 月5 日高市前區民字第0980002018號函（下稱第09800020 18號函）公告上訴人為祭祀公業高宗伯（下稱系爭祭祀公業 ）之派下員，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險等情 。爰依民事訴訟法第247 條規定，求為（一）先位聲明：確 認第0980002018號函公告之系爭祭祀公業不存在；（二）備 位聲明：確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在之判決。二、上訴人則以：上訴人先祖陳貓係陳賢之從兄，依父執輩傳述 ，系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，上訴人自得依祭祀 公業條例規定向前鎮區公所申請審查後公告。又縱認被上訴 人為高宗伯祠之實際管理人，然陳賢登記為系爭土地之管理 者，並無從認定陳賢與西甲廟或大道公之主委為同一人，亦 無從認定高宗伯祠與被上訴人為同一主體。況被上訴人與系
爭土地並無任何淵源，其提起本件訴訟，難謂有何確認之法 律上利益等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，上訴人不服，提起上訴 ，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）陳品芳於97年間，以祭祀公業高宗伯派下員名義向前鎮區 公所提出派下員名冊、系統表及不動產清冊，並記載上訴 人為系爭祭祀公業派下員申請公告，經前鎮區公所以98年 2 月5 日高市前區民字第0980002018號函公告。（二）被上訴人於第0980002018號函公告期間之98年2 月26日， 向前鎮區公所提出異議。
（三）被上訴人為土地登記謄本上記載座落高雄市○鎮區○○段 2815地號土地之地上權人。
（四）系爭土地所有權人登記為高宗伯，管理人登記為陳賢，高 宗伯祠現由被上訴人實際管理。
五、兩造爭執之事項：（一）被上訴人有無提起本件訴訟之法律 上確認利益？（二）高宗伯性質為何？陳貓是否捐助系爭土 地設立系爭祭祀公業？被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存 在，有無理由？（三）如爭執事項（二）無理由，則被上訴 人請求確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權不存在，有無 理由？茲分述如下：
（一）被上訴人有無提起本件訴訟之法律上確認利益？ １、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例意旨參照）。上訴人抗辯：被上訴 人與系爭土地並無任何淵源，其提起本件訴訟，即無確認 判決之法律上利益云云。惟被上訴人否認之。
２、經查，陳品芳於97年間，以系爭祭祀公業派下員名義向前 鎮區公所提出派下員名冊、系統表及不動產清冊，並記載 上訴人為系爭祭祀公業派下員申請公告，經前鎮區公所以 第0980002018號函公告：「檢送祭祀公業高宗伯派下現員 名冊、派下全員系統表、不動產清冊等徵求異議」（見原 審卷一第81頁以下、第208 頁、卷二第197 頁）乙節，為 兩造不爭執，堪可認定。而被上訴人則以高宗伯祠實際上 應為神祇或未依法登記之寺廟，非祭祀公業，其管理人陳
賢係被上訴人前主委，高宗伯祠並由被上訴人實際管理， 兩者屬同一主體，因上訴人申請將高宗伯祠為祭祀公業公 告，致被上訴人依地清條例，向高雄市民政局（下稱民政 局）申請核發高宗伯祠與被上訴人為同一主體之證明書時 ，遭該局以無法受理為由，駁回被上訴人前開申請，被上 訴人除就駁回申請，提起訴願救濟，有民政局98年2 月12 日高市民政三字第0980001752號函及高雄市政府98年7 月 30日高市府法一字第0980004696號函在卷（見原審卷二第 109 頁及本院前審卷第72-76 頁）可稽外，並針對上開公 告，於公告期間內，向前鎮區公所提出異議，嗣經該區公 所函請被上訴人應依祭祀公業條例（下稱公業條例）第12 條第3 項規定，向法院起訴（見原審卷一第246 頁），足 見兩造就高宗伯之性質，互有爭執，倘參諸系爭土地登記 名義人係高宗伯乙節以觀，則兩造爭執之結果，自與系爭 土地所有權歸屬有關，顯見被上訴人提起本件訴訟，確有 法律上之利益存在。此外，參以被上訴人現登記為系爭土 地地上權人，就上訴人向前鎮區公所申請公告系爭祭祀公 業，亦涉及被上訴人關於地上權之權利義務行使，及得否 依地清條例申請讓售或請求優先承購系爭土地等權利（參 照地清條例第37條、公業條例第50、51、52條規定），益 徵被上訴人提起本件確認訴訟，係有受確認判決之法律上 利益。
３、至上訴人雖以：原審法院97年度重訴字第116 號拆屋還地 事件（下稱系爭前案）確定判決，已認定系爭土地所有權 人高宗伯非自然人，而屬祭祀公業或神明會之性質，則被 上訴人既非屬神明會組織，且於系爭前案主張其於59年8 月3 日基於與自然人高宗伯訂立之地上權設定契約，向地 政機關辦理地上權登記，足見被上訴人與高宗伯不屬同一 主體，被上訴人就此，應受爭點效拘束。則被上訴人申請 核發同一主體證明雖遭駁回，其亦無從藉由本件訴訟，除 去此一危險，自無確認判決之法律上利益云云。然所謂爭 點效，必須前後兩訴訟當事人同一，而前案就重要爭點之 判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形，始足當之。本件訴訟與系爭前案之當事 人不同，自無爭點效理論之適用。上訴人該部分抗辯，洵 屬無據。
（二）高宗伯性質為何？陳貓是否捐助系爭土地設立系爭祭祀公 業？被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存在，有無理由？ １、按祭祀公業，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享 祀人為目的之團體；設立人，係捐助財產設立祭祀公業之
自然人或團體；享祀人，指受祭祀公業所奉祀之人。分別 為公業條例第3 條第1 、2 、3 款所明定。依前所述，足 認祭祀公業設立之目的，在於祭祀祖先或其他享祀人；而 祭祀公業之成立前提，須設立人捐助財產；至於享祀人則 為祭祀公業奉祀之人。次按在台灣，所謂祭祀公業，依其 本質而論，大部分係為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例 外，如分配祖先遺產時，抽出部分財產，為祭祀夭亡無嗣 之親屬而設立；或設立人對自己祖先以外之人，因崇拜其 人格、見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提 供財產作為祭祀之用者（參見台灣民事習慣調查報告【下 稱調查報告】第712-713頁、臺灣省文獻委員會72年6月編 印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第3 頁；最 高法院86年度台上字第2618號裁判要旨參照）。依上開說 明，足見祭祀公業之享祀人，原則上多為設立人之祖先。 又按祭祀公業祭祀種類分為忌辰祭及年祭，前者，於享祀 人死亡之忌日祭之者為忌祭，享祀人誕生日祭之者為辰祭 ；年祭，一般包括清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及 冬節祭，年分4 次。此外，尚有針對享祀人祿位日日上香 祭拜者。祭祀率由其管理人主持，但有由派下輪值執行祭 祀者。祭典率在各該祭祀公業之祠堂（或稱祖厝）舉行之 ，未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行 （見調查報告第759 頁）。再按臺灣之神明會，乃係多數 特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特 定神明為主要目的之非法人團體（最高法院87年度台抗字 第131 號裁判要旨參照；調查報告第639-640 頁、第655 頁）。神明會無固定財產者，無置管理人必要，故有時僅 置爐主一人，由頭家數人輔助，辦理每年之祭祀事務。其 有固定財產者，於通常情形置有管理人以管理財產，另有 爐主頭家以辦理祭祀事務（見調查報告第711 頁）。而神 明會不管有無財產，每屆神明聖誕日，均辦理祭祀活動（ 見調查報告第712 頁）。復按監督寺廟條例（下稱寺廟條 例）所謂寺廟，係指有僧道住持之宗教上建築物（參酌寺 廟條例第1 條規定）。而行政主管機關辦理神明會登記， 係比照寺廟登記規則辦理（台灣省政府民政廳73年11月3 日73民5 字第28776 號函參照）。經登記之神明會是否有 寺廟條例之適用，仍應視該神明會是否為寺廟而定（最高 法院77年度台上字第309 號裁判要旨參照）。上訴人抗辯 ：上訴人先祖陳貓係陳賢之從兄，依父執輩傳述，系爭祭 祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，以祭祀享祀人高宗伯云云 。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞，主張高宗伯係神明
會性質。
２、高宗伯性質為何？
（１）系爭土地所有權人登記為高宗伯，管理人記載為陳賢乙節 ，為兩造所不爭執，有第二類謄本、人工登記簿謄本及日 據時期現有相關登記公務用謄本附卷（以上均影本，見原 審卷二第60頁、卷一第64-74 頁）可稽，倘參諸上訴人於 申請公告系爭祭祀公業時，亦認系爭祭祀公業管理人為陳 賢，暨祭祀公業之財產為系爭土地乙筆（見原審卷一第84 頁及第87頁）等情相互以觀，堪認兩造爭執之高宗伯性質 ，其中所謂高宗伯者，係指系爭土地登記所有權人高宗伯 （見本院卷二第44頁），先予敘明。
（２）被上訴人主張稱高宗伯祠係神明會乙節，業據其陳明自始 管理高宗伯祠等語，並提出前鎮行政區沿革簡史、被上訴 人歷年度業務計畫書、前鎮開發史、信徒代表大會業務報 告3 份及收據憑證多份等（以上均影本）為證，其中系爭 土地係由被上訴人管理，暨被上訴人提出上開證據資料形 式上真正乙節，均為上訴人所不爭執（見本院卷二第132 頁）。經查，被上訴人經高雄市政府57年9 月17日准予設 立許可，其設立目的為協助政府推行政令，團結信徒，宣 揚教義，發展宗教事業，並舉辦慈善事業福利社會為宗旨 ，存立時期為永久，財產為信徒樂捐，並向原審法院登記 處為財團法人登記，其登記證書字號為58年證財字第5 號 乙節，有原審法院登記處99年3 月9 日雄院高登99法登字 第21號函及自設立登記以來歷次登記簿謄本附卷（見原審 卷一第31-42 頁）可稽，堪認被上訴人係屬寺廟條例之寺 廟，及依法登記之財團法人。其次，被上訴人前身廣濟宮 係清朝乾隆25年間（西元1760年），由訴外人董大章於系 爭土地上募建，廟址為高雄市○鎮區○○里○○○路217 號，光緒15年間，由陳賢重修，主祀保生大帝，陪祀中壇 元帥、池府千歲，57年間依照政府規定成立財團法人，59 年間因廟地部分牴觸中山路之開闢工程道路用地，為增加 地方繁榮，將原有廟宇全部拆除重建為現有宮殿式廟宇乙 節，有被上訴人提出前鎮開發史及高雄市政府57年11月20 日高市府地用字第107966號函（下稱107966號函）受文者 「大道公 陳賢」在卷（均影本，見原審卷二第99-101頁 ）可稽，且為上訴人不爭執（見原審卷二第190 頁），堪 認被上訴人前身為廣濟宮，而廣濟宮又名大道公（即保生 大帝），其存在時期，至少可追溯到西元1760年間。而參 酌廣濟宮之重修人係陳賢及107966號函記載受文者為「大 道公陳賢」乙節相互以觀，已徵被上訴人主張廣濟宮即大
道公之管理人為陳賢等語，並非無據。又座落系爭土地上 之高宗伯祠，年代超過百年，現由被上訴人管理乙節，有 前鎮行政區沿革簡史在卷（見原審補字卷第9 頁）可稽， 足徵高宗伯祠存在於系爭土地上之時間，已逾百年。而高 宗伯祠內供奉高宗伯及月伯公神位乙節，業據被上訴人陳 述綦詳，且為上訴人所不爭執，復有上訴人提出照片4 幀 附卷（見原審卷二第195-196 頁）可稽，堪予認定。倘參 諸系爭土地係由訴外人謝承枝於35年間持土地台帳謄本， 向地政機關申請辦理土地總登記，經於同年7 月31日收件 後，於36年10月21日以總登記方式登記為高宗伯所有，管 理人（亡）陳賢（見原審卷一第72-74 頁）；暨座落系爭 土地上之高宗伯祠（內供奉高宗伯及月伯公），早於系爭 土地總登記為高宗伯之前，已存在於系爭土地上，且存在 期間已逾百年乙節相互以觀，衡情，謝承枝於申請辦理系 爭土地總登記為高宗伯時，逕以系爭土地上存在已久之高 宗伯祠內供奉之高宗伯，資為辦理系爭土地總登記之登記 所有權名義人，應屬情理內之推斷。此參以被上訴人58年 5 月9 日第1 屆第2 次信徒大會決議「高宗伯尊神小廟現 屬為本宮轄內信徒崇拜之神廟，應將高宗伯名義下所有財 產（基地）向政府申請變更為本財團法人廣濟宮名義管理 之」（見原審卷一第239-240 頁背面）等語，指出高宗伯 祠座落之基地即屬高宗伯名義下之系爭土地益明，是被上 訴人主張高宗伯祠即為高宗伯，已非無據。再者，參以被 上訴人自74年間起至97年間，每年祭典活動均包括高宗伯 祠在內，有被上訴人歷年度業務計畫書影本在卷（見原審 卷二第82-98 頁）可稽；被上訴人自70年間起，於每年農 曆8 月10日高宗伯祠之高宗伯聖誕，為高宗伯祠舉行聖誕 千秋慶典時，並在祠前演戲謝神及舉行加冠禮，有被上訴 人提出收據憑證影本多紙、第7 屆第4 次信徒代表大會業 務報告書、第8 屆第2 次信徒代表大會業務報告書及第8 屆第3 次信徒代表大會業務報告書（以上均影本，見本院 卷一第56-104頁），足徵被上訴人係以高宗伯祠內之高宗 伯為神祇，並為祠內高宗伯舉行聖誕慶典，揆諸前揭說明 ，堪認高宗伯祠內之高宗伯係屬神祇性質，並受被上訴人 管理及其信眾祭拜。此參諸被上訴人58年5 月9 日第1 屆 第2 次信徒大會決議「高宗伯尊神小廟現屬為本宮轄內信 徒崇拜之神廟…」等語亦明。此外，被上訴人主張系爭土 地自57年起每年應繳地價稅，均由被上訴人繳納；而系爭 土地上之高宗伯祠相關修復，亦由被上訴人請人維修，並 支付相關費用乙節，亦據其提出被上訴人58年5 月9 日第
1 屆第2 次信徒大會決議記載：高宗伯祠座落基地即系爭 土地地價稅，自57年起每年應繳納5,600 餘元，應如何申 請減免稅討論案、地價稅納稅單影本10紙、支出證明書影 本3 紙附卷（見原審卷一第239-240 頁背面、本院卷二第 116-122 頁、本院卷一第106 頁）可稽，顯見被上訴人除 為高宗伯祠舉行聖誕慶典外，有關高宗伯祠之維修費用或 其座落基地之地價稅，均由被上訴人負擔與支付。益有進 者，參酌日據時期土地登記謄本記載，系爭土地地目為： 「寺廟敷地」，並經高雄市政府地政處前鎮地政事務所函 復：有關日據時期土地台帳內登錄「祠廟基（敷）地」， 依據台灣地籍規則第3 條第3 項，包括祠廟基（敷）地、 宗祠基地等，係由各業主（土地所有權人）申報，而土地 之業主及界址，地目種類等由地方土地調查委員會查定， 另地方土地調查委員會所查定之土地業主及地目種類，係 由地方長官（地方廳長）公告之等情，有高雄市政府地政 處前鎮地政事務所99年7 月26日高市地鎮一字第09900068 66號函在卷（原審卷二第164 頁以下）乙節以觀，足徵系 爭土地於登記時，即已確定做為興建祠廟之用。而系爭土 地自始登記做為祠廟用地，參以其上座落高宗伯祠，並於 土地總登記時，登記所有權名義人為高宗伯，亦堪推論高 宗伯即屬高宗伯祠。末者，陳賢係於明治42年6 月4 日即 民國前3 年死亡乙節，有上訴人提出日據時期戶籍資料影 本附卷（見本院卷一第228 頁）可稽，固堪認定。惟參酌 系爭土地經謝承枝向地政機關申辦土地登記所有權名義人 高宗伯，管理人陳賢（亡），而被上訴人所有廟宇座落之 基地即戲獅甲段107 地號土地（下稱107 號土地），亦係 謝承枝向地政機關申辦所有權人為大道公，管理人陳賢（ 亡）乙節，有被上訴人提出上訴人不否認形式真正之土地 謄本影本可稽（見本院卷二第148 頁），據此，自堪推論 系爭土地管理人及被上訴人之前身大道公所有107 號土地 之管理人，均為陳賢，嗣因謝承枝代為申請土地登記時， 陳賢已死亡，故加註管理人陳賢「亡」。而被上訴人前身 大道公之管理人，既與系爭土地登記所有名義人高宗伯之 管理人同為陳賢，倘參酌被上訴人除為高宗伯祠舉行聖誕 慶典外，其餘有關高宗伯祠之維修費用或其座落基地之地 價稅，亦均由被上訴人負擔與支付等情相互以觀，益堪認 高宗伯祠座落之基地，其所有權登記名義人高宗伯，即為 高宗伯祠內供奉之高宗伯，並自高宗伯祠存在系爭土地時 起，即與被上訴人前身大道公，同由陳賢管理，且自被上 訴人於57年間成為財團法人起，由被上訴人負責管理、維
修。而按大道公自始主祀保生大帝，陪祀中壇元帥、池府 千歲，係以祭祀神明為主要目的，並有信徒樂捐之財產， 且於57年間，依照政府規定成立財團法人即被上訴人，揆 諸前揭說明，堪認被上訴人非惟屬於神明會性質，且為寺 廟條例定義下之寺廟及依法成立之財團法人，則參照上開 說明，亦堪認高宗伯祠係屬於神明會性質無訛。是被上訴 人主張高宗伯即被上訴人管理之高宗伯祠，屬於神明會性 質，堪予採認。至上訴人固抗辯：高宗伯祠內，並未供奉 神像；又被上訴人既於另案主張高宗伯係自然人，足見高 宗伯不屬於神明會性質云云。惟神明會係以祭祀神明為主 要目的，而祭祀神明，固得設置神像，以為信徒之膜拜， 然並非所有廟宇內，均須設置神像，此參諸坊間不乏福樹 公廟，係以祭拜聚有靈氣之樹木為對象，而觀其廟內，有 時僅以一塊紅布圍繞樹木，並未另設神像；或如石頭公廟 ，係以祭拜聚有靈氣之石頭為對象，其廟內可能僅以紅布 等物圍繞，亦未另設有神像即明。另自然人生前，具有勇 敢之事蹟，於死亡後，經後人追述其事蹟，供作憑弔或紀 念，往往經歷一段時日後，該死亡之人，即可能逐漸神格 化，而成為一般人膜拜或奉祠之神明，此參諸民間香火鼎 盛者，如武廟內供奉之關公，即為三國時代之關羽，媽祖 廟內供奉之聖母娘娘，即為大陸湄州人士林默娘，或孔廟 內祭祀之大成先師，即為孔丘（孔子），凡此，均足以證 明寺廟即神明會祭拜之對象，亦可能為一般之自然人。是 被上訴人縱於另案主張高宗伯為自然人，核亦不影響高宗 伯於死亡後，經後人追述其事蹟，而成為膜拜之神明，故 上訴人此部分抗辯，均不能資為其有利之認定。（３）高宗伯係屬神明會性質，已如前述，足見上訴人抗辯高宗 伯為祭祀公業性質，並不可採。其次，上訴人抗辯：彼等 先祖陳貓及陳賢於民前20年，為紀念及祭祀絕嗣之享祀人 高宗伯異性親友，因開墾土地時，不幸逝世，遂共同捐助 系爭土地，設立系爭祭祀公業，由陳賢擔任管理人，惟自 陳賢於民前3 年去世後，均未改選管理人，為辦理管理人 變更登記，申請核發上訴人為派下全員之證明書等語，固 據提出高宗伯沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、不 動產清冊、切結書、祭祀活動照片、土地登記簿、戶籍謄 本（以上均影本）及高宗伯牌位照片等文件（見原審卷一 第82頁以下及本院前審卷第183-184 頁）為證。然為被上 訴人所否認。本院為瞭解上訴人提出高宗伯等神主牌共9 片（下稱系爭神主牌）之製作年代，經兩造同意，囑託鑑 定人即高雄市星相卜卦與堪輿業職業工會創會理事長林明
章，偕同兩造前往放置系爭神主牌處所，進行現場勘驗及 鑑定，據林明章勘驗結果，系爭神主牌分別放置於陳姓及 高姓兩個神龕內，其中高姓神龕，依其外觀判斷，製造期 約在50年內，而高姓神龕內有6 片神主牌，此6 片材質為 夾板，非原裝，係屬自己裁剪，外觀並非很整齊，神主牌 上分別記載「享祀人高宗伯公」、「陳賢公天保十三年生 、明治四十二年卒」、「陳媽串公明治十三年生、民國三 十二年卒」、「陳文風公明治二十五年生、民國五年卒」 、「陳振發公明治三十九年生、民國二十二年卒」、「陳 進公明治四十四年生、民國三十四年卒」，上開神主牌使 用研墨書寫，製作年分至少20年以上；另陳姓神龕內則有 3 片神主牌，神主牌上分別記載「陳貓公出生日期不詳、 死亡日期不詳」、「陳太公明治九年生、民國十六年卒」 、「陳棕公明治民國元年生、民國八十六年卒」，其中陳 貓公及陳太公神主牌所使用材質、剪裁及墨色，均與高姓 神龕內之神主牌相同，至於陳棕公之神主牌係新製作，用 一般原子筆書寫，推測陳棕公神主牌製作年分，不超過3 年時間等情，有本院勘驗筆錄及照片為證（見本院卷一第 191-208 頁），且為兩造所不爭執，堪認除陳棕公神主牌 係於3 年內製作外，其餘神主牌之製作年限至少20年以上 。又陳棕公神主牌以外之神主牌，其實際製作年限為何？ 固未據鑑定人表示意見，然參酌鑑定人表示高姓神龕製造 期約在50年以內相互以觀，自堪推認高宗伯公之神主牌製 作年分，充其量應在50年左右。而按高宗伯祠內供奉之高 宗伯，其存在年限至少百年以上，如前所述，倘上訴人抗 辯：所謂享祀人高宗伯公，確有其人，並因與上訴人先祖 陳貓及陳賢，於民前20年，共同開墾土地時，不幸逝世， 上訴人先祖為紀念及祭祀絕嗣之高宗伯異性親友，遂共同 捐助土地，設立系爭祭祀公業等情為真，衡情，上訴人先 祖及上訴人奉祀之高宗伯公神主牌，其製作年限，至少應 達百年以上，始符常情。乃依鑑定人表示意見，依合理推 論，高宗伯公神主牌製作年分，應不出50年左右，已徵上 訴人抗辯高宗伯為系爭祭祀公業之享祀人云云，不能採信 。再者，高姓神龕內，除放置高宗伯公之神主牌外，其餘 神主牌均屬陳姓，此一情形，依林明章鑑定表示，所以會 產生高姓與陳姓同置於一個神龕內之事實，其可能情形有 二，其一，即姓高的入贅到姓陳的，入贅後所生後代均姓 陳，故會將姓高的神主牌與姓陳的神主牌一起傳下去，其 二，即姓陳入贅到姓高的，依相反道理推論，也會產生類 似情形。至於上述姓高與姓陳同放置於一個神龕內之情形
，會否是由於陳姓家族提供土地，設立祭祀公業祭祀高宗 伯所產生？據林明章表示：此種可能性較小，因為如果祭 祀高宗伯，只會將高宗伯單獨設立一個神主牌祭祀，並不 會將高姓及陳姓神主牌放在一起祭拜。且亦不會因為神龕 之大小，而將高姓或陳姓之神主牌相互混合放置之情形（ 見本院卷一第192-193 頁），足徵上訴人抗辯高宗伯為系 爭祭祀公業之享祀人云云，並無依據。此外，祭祀公業之 祭祀，率由其管理人主持，但有由派下輪值執行祭祀者。 祭典都在各該祭祀公業之祠堂（或稱祖厝）舉行之，未設 祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行。本件 高宗伯祠存在於系爭土地上，而系爭土地所有權人並登記 為高宗伯名義，顯見高宗伯祠內供奉之高宗伯即為土地所 有權登記名義人之高宗伯，如前所述，倘高宗伯確屬祭祀 公業，衡情，系爭土地上之高宗伯祠，自應為派下祭祀享 祀人高宗伯之祠堂，則相關祭祀高宗伯之活動，包括高宗 伯之忌辰祭及年祭，即高宗伯忌日祭、誕生日祭；年祭， 包括清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及冬節祭等，均 應於高宗伯祠內、外舉行，始符前開說明，乃依上訴人所 述，其從未於高宗伯祠進行過任何祭祀活動，揆諸前揭說 明，益證上訴人抗辯高宗伯係屬祭祀公業性質，難予採信 。末者，上訴人抗辯其有於本院勘驗之處所，進行相關系 爭祭祀公業之祭祀活動云云，固提出照片為證，惟高宗伯 如屬祭祀公業性質，依調查報告所示，至少享祀人享有忌 辰祭及年祭，包括高宗伯忌日祭、誕生日祭；年祭，包括 清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及冬節祭等，衡之一 般社會常情，苟高宗伯係屬祭祀公業，且上訴人有為其進 行上開相關之祭祀，則其舉行祭祀之規模或參與人數，自 應隆重，即或無法每一祭祀日期，均予隆重舉行，至少於 享祀人之忌日祭或誕生日祭，亦應給予相當規模及隆重之 祭祀，乃依上訴人提出照片所示，僅簡單準備水果祭祀， 而其參與祭拜者，從照片上來看，亦僅1 、2 位（見原審 卷一第155-156 頁），核亦與常情有違，顯難認上訴人係 以享祀人高宗伯之方式，舉行祭祀典禮，尤證上訴人抗辯 高宗伯係屬祭祀公業性質，不能採信。
３、陳貓是否捐助系爭土地設立系爭祭祀公業？ 高宗伯係屬神明會，而不屬祭祀公業性質，已如前述，則 陳貓是否捐助系爭土地，已與上開爭點之判斷，無必然關 係。況上訴人辯稱：先祖陳貓係陳賢之從兄，依父執輩傳 述，系爭祭祀公業乃陳貓及陳賢共同設立，以祭祀享祀人 高宗伯云云，迄未提出任何證據，以實其說，自難採信。
益有進者，倘陳貓捐助系爭土地，以供作系爭祭祀公業之 財產，衡諸前開說明，自應以家族祭祀或公業祭祀等色彩 較為濃厚之「宗祠基地」，做為登記之地目，要不至於登 記為寺廟用地之「寺廟敷地」。而按系爭土地，依土地登 記謄本地目登記，係記載為「寺廟敷地」，尤見上訴人抗 辯陳貓捐助系爭土地設立系爭祭祀公業云云，不能採信。 ４、被上訴人請求確認系爭祭祀公業不存在，有無理由？ 本件高宗伯既屬神明會，而不屬祭祀公業性質，則上訴人 於97年間，以祭祀公業高宗伯派下員名義，向前鎮區公所 提出派下員名冊、系統表及不動產清冊等，並記載上訴人 為系爭祭祀公業派下員申請公告，經前鎮區公所以98年2 月5 日高市前區民字第0980002018號函公告，即屬無據。 被上訴人既於第0980002018號函公告期間之98年2 月26日 ，向前鎮區公所提出異議後，提起本件訴訟，請求確認系 爭祭祀公業不存在，洵屬有據。
（三）如爭執事項（二）無理由，則被上訴人請求確認上訴人對 於系爭祭祀公業之派下權不存在，有無理由？
被上訴人主張本件爭執事項（二）既有理由，則就爭執事 項（三）部分，即無贅予論述必要，附予敘明。六、綜上所述，高宗伯性質上既屬神明會，則前鎮區公所以第09 80002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」即屬不存在。從而 ，被上訴人先位請求確認：前鎮區公所於98年2 月5 日以第 0980002018號函公告之「祭祀公業高宗伯」不存在，為有理 由，應予准許。原審為被上訴人先位勝訴之判決，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。