臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第219號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 黃訓章律師
鄭雅玲
被上訴人 洪慧玲
訴訟代理人 劉新安律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年5 月17
日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1739號第一審判決提起上訴
，本院於101 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國95年4 月20日起至98年2 月27 日起擔任伊之業務員，負責推展保險業務及收取保費。依據 被上訴人於95年4 月18日所簽業務員契約書第8 條規定「乙 方有下列情事之一者，甲方得不經預告終止本契約，如有損 害並得請求乙方損害賠償；如有涉及民刑事責任者，並得依 法追訴。…九、違反本契約及甲公司規章相關規定及其他損 害甲方利益情節重大者」等語；又伊於86年6 月13日、87年 8 月28日先後公布之新壽外企字第074 號、新壽外企字 第074 號函文，亦分別明令「本項作業訂為自實際退保、契 約撤銷（即契約部確定退保日）所屬工作月之當月壽險新契 約業績中，扣除該件退保、契約撤銷之業績後始計算當月薪 津（含增員輔導津貼及組織津貼）、考核及春節獎金等」、 「⑴退保、契約撤銷件於申請核准當月追回招攬人之業績及 佣金後，倘業績未能於當月追回完，則將未追回之業績依其 職務：…核算每萬換算保費應追回金額如左…」等語，及伊 於97年6 月30日公布（97）新壽行政字第0083號函所附「新 契約招攬違失處分辦法」第7 條規定「從事投資型商品招攬 因違失或糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失，本公 司一律對招攬人追償，…」等語，則業務員因招攬業務所獲 得之各項待遇、獎勵金，於退保、契約撤銷後自應予以償還 ，並賠償伊所受之損失。詎被上訴人於96年10至12月間，向 訴外人許秋瓊、謝蕙光、鄭惠媛、李佳芬、侯祈安、丁李英 真、梁進全、鄭亞庭等8 人（下稱許秋瓊等）以承諾保證獲 利、誇大報酬率之不當方式招攬，致許秋瓊等於97年10月1 日向伊申請撤銷契約，被上訴人自應退回因系爭保單所領之 佣金及業績獎金計19萬5341元，扣除伊已自被上訴人薪資追
回之4 萬1894元後，尚餘15萬3447元。另伊因退還保戶所繳 保費而受有投資損失64萬5231元，亦應由被上訴人負賠償之 責，且被上訴人就系爭保單業已分別簽署同意書、切結書承 諾繳回一切報酬並賠償伊之損失，為此乃依上開同意書、切 結書、兩造契約、債務不履行等法律關係提起本訴。聲明： ㈠被上訴人應給付上訴人79萬8678元及自支付命令送達翌日 即100 年3 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。㈡並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：當初係上訴人主管以零利率房屋貸款專案之 行銷策略，推出「104 優惠專案」、「固特利得意專案」， 鼓勵員工爭取業績，並主動策劃教育員工對保戶銷售保證4% 獲利之投資型保單，伊係為配合上訴人政策及爭取個人業績 ，不得已依照上訴人指示方式招攬保單，而上開專案業經行 政院金融監督管理委員會認上訴人遊說客戶房屋抵押貸款方 法銷售投資型保險商品，致衍生重大消費爭議，違反保險法 相關規定，裁處罰鍰240 萬元，並限制上訴人停止銷售投資 型保險商品新契約3 個月，嗣因金融風暴，保戶不堪金錢損 失紛起求償，上訴人為免損及商譽，要求伊先行簽具同意書 及切結書，始願出面與保戶協調退保事宜，伊迫不得已只得 簽署，但當初伊係遵循主管之指示辦理，契撤後竟要伊承擔 全部之賠償責任，實屬不公。又上訴人之「新契約招攬違失 處分辦法」係於97年2 月間始公布，而系爭保單早於96年間 即已簽訂，上開辦法自無溯及既往適用之餘地。再者，伊於 98年2 月27日離職時，為繼續領取續期獎金，方與上訴人簽 立承攬契約，該契約之承攬人員約定事項第17條約定「本契 約將取代甲方與乙方以前所訂之同性質之合約上之關係」等 語，故兩造間之契約關係應已由僱傭轉為承攬，再系爭保單 係於96年間簽訂、97年10月1 日撤銷，上訴人縱有損害賠償 請求權，亦已罹於民法第514 條所定之1 年時效而消滅，上 訴人請求無理由，爰聲明：求為判決上訴人之訴駁回。三、原審准上訴人對被上訴人請求退回佣金及業績獎金15萬3447 元本息，駁回其餘請求。上訴人對其敗訴部分不服，提起上 訴。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應再給付上訴人64萬5231元本息。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。（被上訴人對其敗訴部分未據上訴而告 確定）
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自95年4 月20日起至98年2 月27日止擔任上訴人之 保險業務人員。
㈡被上訴人於95年4 月18日簽署「業務員契約書」，嗣於98年
3 月27日另簽署「承攬契約書」。
㈢被上訴人於96年10至12月間，向許秋瓊等8 人招攬保單，以 承諾保證獲利、誇大報酬率之不當方式招攬，上開保戶均於 97年10月1 日向上訴人申請撤銷契約。
㈣被上訴人就系爭保單契撤乙事，於97年11月21日簽署切結書 ，載明因招攬系爭保單之過程發生重大違失或糾紛，導致退 還保費予要保人，而上訴人因此損失計64萬5231元，願對上 訴人所受全部損失負損害賠償責任等語。
五、本院認定如下：
㈠上訴人依切結書請求系爭損害賠償是否屬新攻擊防禦方法？ 而不得於本院提出？
被上訴人抗辯上訴人於本院提出切結書請求係新攻擊防禦方 法云云，為上訴人否認。上訴人於原審聲請對被上訴人核發 支付命令時，雖僅提出切結書，憑以證明被上訴人有承認招 攬系爭保險及有過失等語，未並據切結書法律關係請求，有 聲請狀（審訴卷第4 頁）、答辯二狀及答辯四狀可憑（原審 卷第28、86頁）。然其嗣於101 年3 月29日言詞辯論意旨狀 即已追加切結書法律關係請求，有該狀紙載明：「原告依被 告所立切結書、兩造契約、原告公司有關辦法及民法債務不 履行等請求被告給付系爭款項」等文可稽（原審卷第原審卷 第241 頁），是其於本院並據切結書法律關係主張，非屬新 攻擊防禦方法之提出，堪予認定。
㈡被上訴人是否因詐欺或脅迫簽立系爭切結書，切結書性質為 何？
⒈上訴人主張被上訴人以誇大不實報酬率等方法，向許秋瓊等 招攬系爭投資型保險，致許秋瓊等對其為撤銷保險契約之意 思，其因而退還保費予許秋瓊等人，因此受有損失64萬5231 元等情，已據其提出被上訴人不爭之系爭要保書、契約撤銷 申請書、切結書、業務員報告書為證（審訴卷第16至31頁、 第40至55頁），堪信為真。
⒉被上訴人雖以如不簽立切結書，上訴人即不允要保人撤銷契 約，其因而被迫簽立等語抗辯，然為上訴人否認，則被上訴 人即應就此有利事實舉證。
按被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示；前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為 之，民法第92條第1 項、第93條前段定有明文。被上訴人所 述情節即令為真，亦僅上訴人（透過輔助人）告知如不簽署 切結書及同意書，即不同意要保人撤銷契約之請求，難認與 加諸不法危害言語之脅迫行為相合。且縱上訴人如不退還保 費，要保人進而可能找被上訴人主張權利，然此亦僅為其因
而簽立切結書委請上訴人解決要保人與保險人間爭端之動機 ，亦與上訴人佯詐其簽立切結書之情不侔，況被上訴人於簽 立切結書、同意書後，已依約由上訴人以薪津扣抵之方式償 還部分款項而未爭執（以其同意上訴人就撤銷契約部分之佣 金等，於其應得資金扣繳部分，業經原審判決被上訴人敗訴 確定），此外上訴人復未就其有何遭脅迫或詐欺之事實舉證 ，主張被迫簽立切結書契約等語，非可遽信。況其迄未於1 年除斥期間內對上訴人為撤銷簽立切結書之意思表示，則其 以遭脅迫簽立切結書抗辯為不可採。
⒊上訴人主張被上訴人已簽立切結書，且對上訴人所受損害金 額不爭執，即應依切結書給付，且切結書所為給付約定屬兩 造間特別責任之約定，被上訴人應受拘束。然為被上訴人以 切結書約定屬認定性和解之性質，其仍得據原有法律關係主 張等語否認。
⑴按當事人間簽立切結書原因不一，故切結書之簽立未必與 和解有關，亦即如當事人互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生而簽立切結書，即具有和解性質；反之，如非本於 原有爭端解決或避免爭端發生而為，即不具和解性質。系 爭切結書簽立，乃緣於兩造間就被上訴人向許秋瓊等以誇 大不實方式招攬保險，上訴人因而同意許秋瓊等撤銷契約 之申請，並返還保費，進且就返還保費所受損害如何賠償 而為，核屬具有解決兩造間原有法律關係所生爭端之和解 性質，堪予認定。
⑵次按和解，當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之 債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設 性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者， 則屬認定性之和解。以原來明確之法律關係為基礎而成立 之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係 ，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定 而已（最高法院88年度台上字第143 號裁判要旨參照）。 承上，切結書簽訂既在解決上開爭端，進而為如何賠償之 約定，要與以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等 ，替代原有之法律關係而成立者不同，自非屬具創設性和 解性質之切結書，此由上訴人除依契約關係外，並依切結 書法律關係請求益徵。是上訴人主張切結書具創設性和解 契約性質，即非可取。
㈢上訴人執系爭切結書法律關係對被上訴人請求賠償損害有 無理由，金額若干？
切結書為認定性和解契約性質既經認定，依上說明，上訴 人即得依原有或切結書法律關係請求，如其依切結書法律
關係請求，然原有法律關係所生之債權消滅時效已經完成 ，被上訴人固得以時效消滅為拒絕給付之抗辯。 ⒈兩造間就被上訴人招攬保單之行為係屬何種法律關係？ ⑴上訴人雖主張被上訴人於95年4 月18日任職，已簽立「業 務員契約書」，其內容約定兩造係屬僱傭關係，且為被上 訴人自認，上訴人亦為被上訴人投保勞工保險云云，並提 出該契約書影本為證（原審卷第88、89頁）。 ⑵按法院應依職權適用法律，故兩造間法律行為性質之認定 即不受當事人主張之拘束。依該契約第1 條：「乙方受僱 於甲方擔任業務員，從事下列相關工作，並接受甲方之指 揮與管理。一、依規定出勤及續期保費收取。二、相關保 全、理賠服務工作及其他甲方交付之工作」所載等語，已 見兩造僱傭契約所約定之工作內容，限於上訴人與保戶間 已成立保險契約後之相關收取保費、保全或理賠等事項， 並未包含被上訴人另行招攬保單之工作。被上訴人雖以上 訴人以其為投保單位，投保勞工保險，可徵二者間為僱傭 關係。然兩造間就上開收取保費、保全或理賠等事項既有 僱傭關係，則上訴人同意被上訴人以其為投保單位投保勞 工保險，僅係盡其勞工保險法第5 條、第11條規定之僱用 人法定義務，不能進而憑認被上訴人招攬保險行為亦屬僱 傭契約範圍。
⑶次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490 條第1 項訂有明文。上訴人將所屬保險契約業務，交由被 上訴人招攬，並於洽訂成立保單後領得業績及佣金。參以 上訴人前揭86、87年函文規定，被上訴人招攬保單若發生 退保或契撤情事，上訴人即可追回相關業績及佣金，足認 被上訴人就招攬保險業務之所得，係取決於業績之多寡， ，倘未達相關責任額，更可能無法領取，足見被上訴人縱 已提供招攬勞務，若未有效訂立保險契約，即不能取得報 酬，此與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工 所提供之勞務本身之對價給付性質不同，亦與勞務之供給 與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係有間，復與 勞務報酬係相應於勞務提供時間長短為給付之情有別，應 認兩造間就上訴人招攬保險部分合於民法承攬契約。準此 ，兩造間係成立僱傭及承攬之混合契約，足堪認定。 ⒉按因可歸責於承攬人之事由，至工作發生瑕疵者，定做人 除前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償；定作人之損害賠償請求權，因瑕 疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第495 條第1 項、第
514 條第1 項定有明文。系爭保單乃被上訴人於96年10月 起至12月間招攬，因被上訴人涉及以不當方式招攬，致許 秋瓊等於97年10月1 日向上訴人申請撤銷契約，為兩造不 爭執，則上訴人至遲於97年10月1 日已發見被上訴人招攬 行為之瑕疵，雖嗣因被上訴人於同年11月21日簽署切結書 承認損害賠償債務，該損害賠償請求權時效自斯時起重行 起算1 年，亦已於98年11月20日完成。上訴人遲至100 年 3 月21日始聲請對被上訴人核發支付命令，有收文章在卷 可查（審訴卷第3 頁），自已罹於時效。從而，被上訴人 以時效消滅抗辯，拒絕給付，自屬有據，上訴人請求不應 准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人以誇大不實方式招攬許秋瓊 等投保，由被上訴人出具切結書，同意就撤銷契約所生損害 負賠償責任等語雖屬可採；然被上訴人抗辯損害賠償已罹於 時效，其拒絕給付，於法有據。從而，被上訴人本於系爭切 結法律關係，請求上訴人給付64萬5231元本息，不應准許。 原審駁回上訴人此部分請求，核無違誤。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。又本件為 判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如系爭保險 契約招攬是否受上訴人指示，上訴人應否負與有過失責任， 及證人李玟潓、鄭惠媛等證詞，並他案法律見解等），於訴 訟結果不生影響，故無逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書 記 官 賴梅琴
, 台灣公司情報網