臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第113號
上 訴 人 蔡雨軒
訴訟代理人 徐豐益律師
被上訴人 李富美
訴訟代理人 李秀琴
林石猛律師
複代理人 茆怡文律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101
年2 月29日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第2056號第一審判決
提起上訴，本院於101 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有如原判決附表所示之不動 產（下稱系爭房地）於99年6 月2 日辦理普通抵押權設定登 記予上訴人（收件年期：99年苓專字第1041號）（下稱系爭 抵押權），登記內容為：擔保債權總金額新臺幣（下同）40 0 萬元，擔保債務人即被上訴人對抵押權人即上訴人於99年 6 月1日 所立借貸契約所發生之債務，清償日為99年11月30 日（下稱系爭借款）。惟上訴人係於71年11月出生，應無貸 放400 萬元之能力，且兩造並不認識，被上訴人亦未曾向上 訴人借貸取得400 萬元款項，是系爭抵押權所擔保之借款債 權並不存在。上訴人雖辯稱係訴外人戴善行向上訴人借貸， 並由被上訴人胞姊李秀琴同意提供系爭房地設定系爭抵押權 云云。惟被上訴人及李秀琴均未同意亦不知情戴善行向上訴 人借貸設定抵押權情事。為此依法提起本訴等語。並聲明： ㈠確認上訴人對被上訴人所有系爭房地以99年苓專字第1041 號收件登記之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭借款債務係被上訴人胞姊李秀琴之合夥人 戴善行以口頭約定方式向上訴人借款，並提出系爭房地權狀 及被上訴人印鑑證明辦理系爭抵押權設定登記以擔保借款， 而上訴人亦已於99年6 月3 日、4 日即設定抵押權之翌日及 再次日，依戴善行指示分2 次共將378 萬元匯入戴善行胞弟 戴榮代之帳戶，餘款22萬元則由上訴人以現金方式給付戴善 行，是系爭借款債權債務自已有效成立，而被上訴人既於登 記申請書上用印，同意擔任系爭抵押權之義務人兼債務人， 應認其已取得借款並承認該抵押債務，豈有請求塗銷抵押權 之餘地。被上訴人若不同意系爭抵押權之設定或未取得借款
，豈會將其所有權狀及印鑑證明交付予戴善行，並於1 年多 後始起訴確認系爭借款債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登 記云云，資為抗辯。
三、原審法院為被上訴人勝訴判決，上訴人不服：聲明上訴，其 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張：其所有系爭房地於99年6 月2 日辦理系爭抵 押權設定登記予上訴人，登記內容為：擔保債權總金額400 萬元，擔保債務人即被上訴人對抵押權人即上訴人於99年6 月1 日所立借貸契約所發生之債務，清償日為99年11月30日 等事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記 申請書在卷（原審卷8-26頁）為證，且為上訴人所不爭執， 自可信為真實。被上訴人又主張，伊並未曾向上訴人借貸取 得400 萬元款項，且上訴人係71年11月出生，應無貸款400 萬元之能力，是系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，爰 提起本件之訴，則為上訴人所否認，並抗辯以前詞。是本件 爭點為：㈠兩造間是否有系爭抵押權所擔保之借款債權債務 關係？㈡被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權債務關係 不存在為由，請求塗銷系爭抵押權，有無理由？五、兩造間是否有系爭抵押權所擔保之借款債權債務關係？ ㈠按，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前 所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確 認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確 認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應 由被告負舉證責任。最高法院20年上字第709 號、42年台上 字第170 號分別著有判例可資參照。本件被上訴人否認兩造 間有借貸合意及款項之交付，上訴人就兩造間有借貸合意及 款項交付之事實，自應負舉證責任。
㈡經查，上訴人業已自承係被上訴人之胞姊李秀琴之合夥人即 訴外人戴善行以口頭約定之方式向其借取400 萬元，未立書 面借貸契約，並由其於系爭抵押權設定之翌日及再次日依戴 善行之指示分2 次，共將378 萬元匯入戴善行之胞弟戴榮代 帳戶，餘款22萬元則由其以現金方式給付予戴善行，其已與 戴善行成立有效之借貸關係等語（原審卷63、64、79頁）是 依上訴人所言，此400 萬元之借款人為戴善行，應無庸疑。 ㈢上訴人雖抗辯稱被上訴人既於登記申請書上用印，同意擔任 系爭抵押權之義務人兼債務人，應認其已取得借款，並承認 該抵押債務云云，然為被上訴人所否認，並稱系爭房地係委 託戴善行買的，戴善行說如果有人要買，可以趕快脫手，我
也認為有賺1 、2 百萬元就可以脫手，他要我提出移轉登記 的文件給他，我不知道他拿去辦理抵押，也沒有拿到抵押借 款等語在卷（原審卷95頁、本審卷112-113頁）。按，由自 己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人 之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代 理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號 判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特 定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之 特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由 本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人 曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂 立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，最高法院70年台 上字第657 號判例可資參照。本件上訴人自承借款400 萬元 過程及系爭抵押權之設定，均係戴善行與上訴人接洽，被上 訴人前此均未與被告謀面，戴善行並沒有說是為誰借款的（ 原審卷95頁），自難令被上訴人負表見代理之授權人責任。 上訴人據以抗辯稱被上訴人已取得借款，並承認該抵押債務 云云，並無可取。
㈣上訴人又抗辯稱被上訴人之胞姊李秀琴另於100 年4 月透過 戴善行持李秀琴簽發之支票及所有另棟房地所有權狀向上訴 人之公公林文誠借取另筆借款300 萬元，由此可證系爭抵押 借款400 萬元之借款人為被上訴人云云（本審卷121 頁）。 然上訴人所述李秀琴以所簽發之支票及所有另棟房地權狀交 付予戴善行，持向上訴人公公林文誠借取另筆借款300 萬元 ，縱為實情，亦與被上訴人無涉，且與上訴人所述之本件系 爭借款係屬兩件事，自難遽以認定上開400 萬元之借款人為 被上訴人，而為上訴人有利之認定。
㈤基上，上訴人並未能舉證證明被上訴人為其上開400 萬借款 之借款人，兩造間自無系爭抵押權所擔保之借款債權債務關 係存在。
六、被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權債務關係不存在為 由，請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
按，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例 可資參照。經查，系爭抵押權登記內容為：擔保債權總金額 400 萬元，擔保債務人即被上訴人對抵押權人即上訴人於99 年6 月1 日所立借貸契約所發生之債務，清償日為99年11月 30日等情，已如前述。系爭抵押權登記之債務人為被上訴人 ，則系爭抵押權登記有無塗銷原因，自應以被上訴人對上訴
是否負有債務以為斷。經查，上訴人並未能舉證證明被上訴 人為其上開400 萬元借款之借款人，兩造間自無系爭抵押權 所擔保之借款債權債務關係存在，已如前述，則被上訴人以 系爭抵押權所擔保之借款債權債務關係不存在為由，請求塗 銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對被上訴人所有系爭房 地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許，原審 法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
書 記 官 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。