臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度重上更(三)字第11號
上 訴 人
即 被 告 陳日新
選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院95
年度訴字第13號中華民國95年12月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署95年度偵字第44號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳日新連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳日新意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括 犯意：㈠、民國94年4 月23日及同年月24日，持用其母許金 煌所有之0000000000號行動電話，與李靜通之0000000000號 電話聯絡（對話內容如附表一編號1 、2 所示）之後，於94 年4 月24日某時許，在澎湖縣馬公市五德國小，以每包新臺 幣（下同）3000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予 李靜通，並得款3000元。㈡、續承上開概括犯意，於同年5 月6 日，持前揭0000000000號行動電話，與李靜通之000000 0000號電話聯絡（對話內容如附表一編號3 、4 所示）之後 ，又在五德國小，以每包3000元之價格，販賣並交付甲基安 非他命1 包予李靜通，並得款3000元。嗣因警方於監聽陳日 新要雇船偷渡擄人勒贖要犯張錫銘之手下殺人犯張宏吉、陳 進雄之過程中，發現有交易毒品之嫌，而查獲上情。二、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就證人紀登趨、薛建良 於警訊時之陳述，及李靜通於偵查中未經具結之陳述，檢察 官、辯護人及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權 （更三卷77頁、更二卷56、57頁）；紀登趨、李靜通於原審 時已到庭接受詰問。審理時又未提及渠等於警訊時有何不法 取供之情形，亦無證據顯示該證人之上開陳述係遭受強暴、
脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致 妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過 低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查李靜通、陳永清、薛建良以證人身分於檢察官偵查 時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，並無不 可信之情形，被告、辯護人、檢察官並均稱同意有證據能力 ，暨捨棄對質詰問權（更三卷77頁）；且李靜通、陳永清於 本院及原審，均曾到院交互詰問，渠等於偵查中之陳述自有 證據能力。
三、被告雖爭執李靜通、陳永清警訊陳述之證據能力，惟本院並 未引用渠等二人之警訊筆錄作為認定被告有罪之證據，核先 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳日新於本院審理時，坦承附表一、二所 示譯文，確係其與李靜通之對話，惟矢口否認有販賣甲基安 非他命予李靜通之犯行，辯稱：我未曾販賣及交付安非他命 予李靜通，至於電話譯文中的「片」則是指色情片。譯文中 所稱比較好看是指變態的影片，至於「半錢」則是指半箱色 情片云云。
二、經查：
㈠、0000000000號電話（嗣換號為0000000000）申請名義人為被 告陳日新之母許金煌，但為被告陳日新所持用；0000000000 號電話則係李靜通所持用。又附表一編號1 、2 、3 、4 所 示譯文，確係被告與李靜通之通話；業據李靜通證述及被告 自承在卷，並有通訊監察書、通訊監察譯文、泛亞電信公司 基本資料查詢（更三卷77、121 至123 頁，原審卷37、38頁 ，警卷33至37頁）可佐，並經原審勘驗監聽錄音帶屬實（原 審卷32至34頁勘驗筆錄）。又李靜通於原審證稱：我認識被 告陳日新，第一次向被告購買安非他命之詳細確切時間雖已 不清楚，但大約是在94年3 、4 月或4 、5 月間。我每次向 被告購買3000元，均由被告親自拿給我。我向被告買安非他 命，都是打電話聯絡，並用暗語「片」來代替，1 片代表10 00元。94年間我在五德國小作蓋水溝的工作，至少曾在五德 國小向被告購買二次安非他命，附表一所示譯文係向被告買 安非他命等語（原審卷97至105 頁），且偵查及本院審理時 ，李靜通仍堅稱其確有向被告購買甲基安非他命（偵卷7 、 8 頁，上訴卷126 、127 頁，更三卷133 至137 頁）。是以 被告陳日新與李靜通以附表一所示電話聯絡後，於前揭時地
，以每包3000元價格，販賣甲基安非他命予李靜通2 次，共 得款6000元等情，迭據李靜通於偵審時證述在卷。㈡、是李靜通所述各情，既有各該電話譯文可佐（詳如後揭二之 ㈢、三所述）。且李靜通於94年7 月26日為警採尿送澎湖縣 衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，而經澎湖地 院94年毒聲18號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，再 經澎湖地檢署於94年11月28日以94年毒偵38號不起訴處分等 情，亦經本院調閱該案卷證核閱無訛，並影印相關尿液檢驗 成績書、年籍對照表、裁定及不起訴處書附卷（更三卷64至 69頁）。又於事實欄所示販毒時間，李靜通與被告均未在監 在押，亦有在監在押紀錄（更三卷34、38頁）可佐。是於94 年間李靜通確有施用甲基安非他命，當有購買之需求與可能 ；復無在監在押而不可能在外買賣毒品之情形。足見李靜通 所述，顯非無據之虛言。
㈢、又被告陳明新雖辯稱其與李靜通對話譯中之「片」係指色情 影片；暨稱：我是賣光碟影片，而非販賣甲基安非他命給李 靜通（上訴卷21頁）。而李靜通亦稱確曾向被告買過及借過 影片（更三卷138 頁），及稱：「（如果在電話裡面說片的 時候，是指何意？）大部分都是指安非他命，如果我要拿影 片的話，我另外都會跟他講很清楚」等語（原審卷104 頁） 。然①、酌以附表二所示譯文，被告陳日新詢問李靜通：「 要拿片嗎？」時，另曾說：「你怎不去用用一萬。我盤給你 ，半錢給你，比你現在拿的超過10幾倍，你也可以找人合夥 ，這樣你比較划得來。」等語。衡諸買賣甲基安非他命之數 量稍多時，交易雙方常慣以「錢、半錢、四分之一錢」等作 為計量及計價單位，為本院承辦相關販賣毒品案件職務上所 已知。又一般常情上，若係單純出借或買賣色情片，當無以 「半錢」為計量單位之理。②、況且，0000000000號電話係 以被告母親許金煌名義申請，而附表一、二所示譯文為被告 與李靜通之對話，業如前述。唯被告於警訊、偵查及原審時 ，竟迭稱我不認識李靜通，也不曾使用該行動電話等語（警 卷2 至4 頁，偵卷25、26頁，原審卷14頁），情虛卸責之心 至為灼然。是由上開譯文及被告應訊之初急於畫清其與李靜 通間之關係觀之，足見被告所稱譯文中之「片」均指色情影 片云云，委無足採。並益證李靜通所稱對話中之「片」多指 甲基安非他命等語為真。
㈣、又：
１、94年7 月26日李靜通為警查獲施用安非他命，係經裁定送觀 察勒戒（如前述），並無適用毒品危害防制條例第17條「供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」或修正後同條第1
項：「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」之餘地。況且，本次李靜通為警查獲後，並未主張 因供出上手而要求減刑，亦經李靜通證述在卷（更三卷137 頁）。為此，李靜通當無為獲減刑而誣指被告之必要與可能 。
２、至於被告陳日新雖曾以：李靜通懷疑我檢舉他施用毒品，致 其被撤銷緩刑，懷恨在心，才誣陷我販毒云云置辯，且證人 蔡啟仁亦到庭證稱：我因公共危險罪於94年9 月28日至95年 3 月28日在澎湖監獄服刑中，曾在同一工場與李靜通見過1 、2 次面，在我要出獄的1 個月前，有問李靜通是什麼案子 進來的，他說是一個叫「新仔」（指被告）把他弄進來的， 他很不高興，說也要把「新仔」弄進來，當時他的表情怪怪 的等語（上訴卷102 、103 頁）。然：①、李靜通已明確證 稱：「（蔡啟仁說是你跟他說是「新仔」害你的，你要把他 弄進來？）沒有這回事」等語（上訴卷125 、126 頁）。又 李靜通係於94年9 月13日經裁定觀察勒戒，並自94年10月31 日起執行勒戒；暨於94年12月19日撤銷假釋，而於95年2 月 23日起送監執行殘刑等情，有在監在押紀錄及前案紀錄表可 佐（更三卷35至38、64、115 頁）。惟於執行觀察勒戒及撤 銷假釋之前，94年9 月25日偵查時，李靜通就已明確證稱係 向被告陳日新購買毒品（更三卷66頁），顯非於入監或撤銷 假釋後才指證被告販毒。再則，證人蔡啟仁既稱李靜通於述 說「新仔」害他進來，他要把「新仔」弄進來時，只是表情 怪怪而已。則李靜通顯然並未明確說要誣陷「新仔」。是自 難僅憑蔡啟仁之前揭證詞，就遽為被告有利之認定。②、又 被告係因被檢舉以美金5 萬元代價欲僱船偷渡擄人勒贖要犯 張錫銘之手下殺人犯張宏吉、陳進雄等前往中國大陸，警方 遂向臺灣澎湖地方法院檢察署申請核發監聽其使用之000000 0000號行動電話，於監聽過程中，由被告與李靜通之通話中 ，發現有交易毒品之情，因而查獲本案等情，業據證人即承 辦警員蔡進特於本院前審證述屬實，並經本院前審調閱上開 檢察署94年度聲監字第000013號卷核閱無誤。蔡進特並明確 證稱：警方是在監聽過程中，得知李靜通向被告陳日新購買 毒品，才去抓李靜通，李靜通因而被撤銷假釋而進去服刑， 李靜通並未檢舉被告販毒等語（上訴卷105 頁）。李靜通既 非遭被告檢舉才遭查獲施用毒品，自當無甘冒偽證處罰之風 險蓄意誣陷被告之理。
三、次查：
㈠、李靜通雖稱確另曾向被告借、買影片；及稱電話裡面說片大 部分都是指安非他命，我如果要拿影片，我另外都會跟他講
很清楚（如前述）。暨於原審時另證稱：「（要拿卡好看的 是何意？）大概就是指東西要用好一點」、「（是影片好看 ，還是東西要好一點？）可能都有」等語。嗣於本次發回後 李靜通又補稱，比較好看的就是在講影片等語（更三卷136 頁）。然經本院質以為何就所謂「比較好看」之意義，與先 前在原審所述有所不同，李靜通旋即改稱已忘記了（更三卷 137 頁），則本院自難認電話譯文中所稱「卡好看」，是指 「影片」而不是「甲基安非他命」。何況，附表一編號1 、 2 所示94年4 月23日、24日譯文，均未提及「卡好看」之用 語。又該二通譯中之「三片」，係李清通向被告買3 千元之 甲基安非他命，更迭據李靜通於偵查及本次發回更審時明確 證述在卷（偵卷8 頁、更三卷133 、134 頁），則該二通譯 文所稱之「片」應指甲基安非他命無訛。又因附表一編號1 、2 譯文時間相距甚近，且編號2 （24日）譯文中有提及「 昨天那些給你」，為此，依罪疑唯輕原則，應認該二通譯文 為同一次毒品交易，亦即係事實一之㈠所示販賣毒品之對話 。
㈡、又附表一編號3 、4 所示94年5 月6 日譯文所示對話過中， 李靜通雖曾要求被告「拿卡好看的」。但綜觀李靜通之全部 證詞，實難逕認所指「卡好看」定為「影片」而非「甲基安 非他命」，業如前述。是以附表一編號3 、4 所示對話確為 聯絡毒品買賣，既迭經李靜通證述在卷（更三卷134 、135 頁），又參諸李靜通與被告於附表一編號3 譯文中已談妥「 3 片」，隨後於編號4 之通話一開始，李靜通就要求被告「 要拿卡好看」，並隨即另詢問被告「還有沒有另外那個？還 有沒有你以前拿給我看那種？有拿2 片來，多拿2 片來」等 語。原即堪信編號3 譯文已談妥之「3 片」，與編號4 譯文 之「另外那個、拿2 片來」，係指不同的物品。況且，李靜 通迭稱：其每次都向被告買3 千元安非他命，1 片1000元等 語；並稱：附表一編號4 譯文中之「多拿2 片那種」是影片 而非2 千元的非他命（更三卷135 頁）。自堪信上開二通譯 文談論之物品應包括甲基安非他命，而非單純僅指「影片」 ；且編號4 譯文之「要拿卡好看」係指於編號3 對話時已談 妥之「3 片」甲基安非他命無訛。又附表一編號3 、4 譯文 時間相距甚近，且編號3 譯文中已提及「現在在下雨」、「 我等下比較沒雨才上去」。依罪疑唯輕原則，應認該二通譯 文為同一次毒品交易，亦即事實一之㈡所示販賣毒品之對話 。
㈢、又證人李靜通對於何時向被告購買甲基安非他命固前後有： 「94年5 月底，6 月初」（警卷6 頁）、「94年5 月底，6
、7 月間」（偵卷7 頁）、「94年3 、4 月或4、5月，5 月 6 日」（原審卷98、103 頁）等不同之證述。惟其至少向被 告購買2 次甲基安非他命之證述則始終相同，已難僅執其證 述購買時間之稍有不一，即遽認其全部陳述均不足採。參以 人之記憶隨時間之經過而呈減弱之現象，為眾所週知之事實 ，以證人李靜通於警詢時已滿43歲，僅有國中畢業之教育程 度，從事土木工之職業，此有證人之基本資料可按（警卷5 頁），又警詢時已係94年8 月，距其向被告購買甲基安非他 命已逾數月，且無證據顯示證人有記載購買毒品日期之習慣 ，則其對於確實購買甲基安非他命時間之陳述略有不一，毋 寧為正常之事。參以證人李靜通係證述曾向被告購買多次甲 基安非他命，惟除有上開監聽譯文足資佐證之2 次犯行外， 其餘則尚無有力佐證以實其說（詳下述），依法僅能從較有 利於被告之上開2 次犯行予以論科，是證人李靜通上開關於 向被告購買甲基安非他命時間之陳述，尚無礙於其陳述之可 信性甚明（註：本處僅在敘明前揭李靜通警訊所述，尚不足 用作為彈劾證據，而非引該警訊筆錄作為認定被告有罪之證 據）。
四、又李靜通雖稱係向被告買「安非他命」，惟安非他命在國內 取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之安非他命類藥物 多為甲基安非他命，為本院審理是類案件職務上已知事項。 自應認李靜通無法分辨安非他命及甲基安非他命，致以俗稱 「安非他命」之名為證述。
五、綜上所述，被告上開所辯各節，顯均屬事後卸責之詞，不足 採信。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品 可任意分裝或增減其份量；而每次買賣之價量，亦隨時依雙 方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量 均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平； 且甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從 事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告上開販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，倘無利可圖，其應無甘冒持有毒品 遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣 甲基安非他命交易，當具有營利之意圖，已屬灼然。從而，
本件被告陳日新連續販賣甲基安非他命予李靜通，事證明確 ，犯行堪予認定。
六、比較新舊法：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條第2 項業於98 年5 月20日修正公布，於98年5 月22日施行；修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項係規定為：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第 2 項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」。比較新舊法結果，修正後之法律並未較有利於被告，是 被告既未認罪，而無修正後之毒品危害防制條例第17條第1 、2 項適用餘地，則自應適用修正前之毒品危害防制條例第 4 條第2 項。
㈡、又關於連續犯之適用，因被告行為後新法業已刪除連續犯之 規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修 正後刑法尚無有利於被告，依修正後刑法第2 條第1項 前段 之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之 規定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95年第8次 刑事庭 會議決議參照）。
七、論罪：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列第二級毒品，核被告陳日新所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品 之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論持有第二級毒品罪。
㈡、被告先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊 接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑（ 惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
八、原審認被告販賣2 次第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見；惟：㈠、被告係於94年4 月23、24日以電話 聯絡後、及94年5 月6 日某時，各販賣基安非他命予李靜通 1 次，原審誤認係94年5 月底某日、6 月間某日，尚有未洽 。㈡、原審依修正前連續犯規定加重其刑，惟未敘明本罪法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑，亦有未洽。㈢、本 件起訴事實關於被告販賣第二級毒品予李靜通部分，除上開
論罪部分外，尚有94年4 月至6 月間之多次販賣行為，原審 漏未論述其不成立犯罪之理由，及不另為無罪諭知之說明， 同有未洽。㈣、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已為 修正，原審未及比較適用，自有未當。被告上訴意旨，仍執 陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有 上開可議，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判 。
九、科刑：
㈠、審酌被告正值盛年，不思努力進取，明知甲基安非他命係屬 戕害他人身心健康之毒品，竟率以販賣毒品營利，戕害國民 身心健康及社會秩序，犯後不思己過，並無悔改之具體言行 ，惟僅販賣毒品2 次，交易金額為60 00 元，所獲利益非多 ，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。
㈡、又被告販賣毒品所得6000元，雖未扣案，既屬被告犯罪所得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢、未扣案之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡）雖為被告 犯販賣毒品所用之物，惟係其母許金煌名義所申請（見原審 卷第38頁），難認係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明 。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳日新基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意，分別：①、自94年4 月至6 月止（按除上開 有罪部分外），多次販賣價值3000元之甲基安非他命予李靜 通。②、94年5 月15日16時許，在重光里46－2 號家中，販 賣價值約2000元甲基安非他命予陳永清。③、再於94年5 月 15日21時許，販賣價值約2000元甲基安非他命予陳永清，陳 永清並請不知情之計程車司機至被告陳日新家中取貨。因認 被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上 字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。三、公訴人認被告有上揭販賣甲基安非他命予李靜通、陳永清犯 行，係以證人李靜通、陳永清於警詢、偵查中均指稱被告賣 毒，及被告與李靜通、陳永清間之監聽譯文為據。四、訊據上訴人即被告陳日新堅決否認此部分之販毒犯行，辯稱 ：我未販賣毒品予李靜通，而陳永清曾向我借錢，我交給計 程車司機轉交給陳永清，我未拿過毒品給陳永清等語。五、經查，就前揭被訴販賣安非他命予李永清部分：㈠、證人李靜通於偵查及原審時固證稱：除上開2 次在五德國小 之毒品交易外，另有多次於不詳時間在馬公至龍門間道路旁 等地交易云云。惟證人李靜通除對上開2 次在五德國小之交 易詳為陳述，復有補強證據足以證明確與事實相符外，就其 餘多次交易之時、地，於檢察官偵查中證稱：「（總共向陳 日新買過幾次？）確定的數字我記不起來」、「（向陳日新 買毒品是否可能逾2 此以上？）可能有逾2 次以上。我剛說 的5 月確定有跟他交易過，在五德國小的2 次是確定有，光 華社區部分我忘了」等語（偵卷8 頁）；暨於原審證稱：「 （你向被告買過幾次安非他命？）忘記了」、「（都在何處 交安非他命？）都在路上被告從馬公騎車過來，我則是從龍 門騎車下來馬公，都是在中間的路上交安非他命，至於詳細 地點我忘了」、「（在五德國小拿了多少安非他命？）忘記 了，但最少有兩次」等語（原審卷98、100 頁）。是證人李 靜通除上開2 次於五德國小之交易外，其餘多次交易關於時 、地等情節之陳述均非確定，已難盡信。
㈡、又綜觀全卷，雖尚有附表二編號1 、2 所示譯文，且該二通 譯文亦為被告陳日新與李靜通間之對話。然：①、犯罪之著 手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為 而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級 毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示 時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品 之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所 意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要 件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行 為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意 旨），是以附表二編號1 譯文所示對話中之「半錢」雖係指 甲基安非他命（如前述）。但綜觀該譯文，當屬被告於閒談
間隨意向李靜通表示若購買較大量毒品，價格會較便宜。本 次對話過程，渠等間並未達成買賣之合意；復無證據證明當 時被告已另為販賣而購入大量甲基安非他命。而毒品危害防 制條例又不罰陰謀、預備販賣第二級毒品，自難科被告以刑 責。②、又附表二編號2 所示94年5 月8 日電話譯文，李靜 通前曾證稱係指影片（原審卷104 頁），且依該通譯文所示 ，李靜通亦稱「下午看怎樣再打給你」，雙方顯未達成合意 ，自亦難科被告以販賣二級毒品之罪責。
㈢、是就此被訴部分，既除證人李靜通之片面陳述外，公訴人並 未提出如較明確之譯文等補強證據足供核實，本院復查無其 他積極證據足資證明證人李靜通之此部分陳述與事實相符， 則依「罪證有疑，利於被告」之法則，應認檢察官所指被告 販賣甲基安非他命予李靜通犯行中，除上開五德國小之2 次 外，其餘均屬不能證明。
六、次查，就前揭被訴販賣安非他命予陳永清部分：㈠、證人陳永清於警詢時證稱：伊親自到被告家買毒品（警卷9 頁）；其於偵查中證稱：到被告家附近買毒品（偵卷20頁） 。其就交易毒品之地點之證述，先後已難認確實一致。其於 原審審理中或證稱：沒有向被告拿過毒品（原審卷67頁）； 或證稱：有向被告拿過毒品，但是由被告免費提供，被告沒 有收錢（原審卷72、73頁），均與其於警、偵訊中之供述相 左。是其於警、偵詢中所稱被告販毒之供述是否屬實，即非 無疑。
㈡、又就被訴於94年5 月15日21時許販賣毒品予陳永清部分，雖 有附表三編號4 至8 所示譯文，且證人陳永清於警詢中亦曾 證稱：我請開計程車的朋友到被告家拿毒品（警卷9 頁）。 然：
１、陳永清於偵查中稱：我請開計程車的朋友，約被告在馬公市 重光里海邊拿毒品（偵卷20頁）。就交易毒品地點，所述已 有歧異。況且陳永清於原審已改稱：我是向被告借錢，並請 開計程車的朋友去拿，是拿錢不是拿毒品（原審卷69頁）， 則亦與其於警、偵訊中之供述迥不相侔。而證人即計程車司 機紀登趨又證稱：只幫陳永清拿過1 次東西，拿的東西是沒 有任何包裝的現金2000元，不是毒品等語（原審卷76至78頁 ）。則證人陳永清於警、偵詢中所稱被告販毒之陳述，存有 瑕疵，不能遽採。
２、再則，估且不論紀登趨、陳永清所稱：94年5 月15日係向被 告拿2000元等語是否為真。酌以對話過程中，陳永清曾說： 「他明天一定要有」（附表三編號4 ），而被告亦向陳永清 說：「清仔，你那有1 千先付一下好嗎」、「看有沒有一千
先墊一下，明天才給你」，陳永清聽後回稱：「還是你晚一 點再拿上來給我，我等一下跟他講一下」等語（附表三編號 5 ），則該次交易之對象顯然另有他人；且被告究竟為出賣 人抑或為買受人，實仍有所疑。自難逕依各該譯文遽認被告 販賣二級毒品予陳永清。
３、附表三編號1 至3 所示譯文，既未明顯談及毒品及價格。又 證人陳永清與被告於94年5 月14、15日監聽內容中所說「片 」究何所指，證人陳永清於原審審理中，又或稱：係指喝酒 或拿Ａ片，或稱：係指借錢，或稱：係指安非他命（原審卷 70頁），顯有疑義。自難以附表三所示譯文遽認渠等間有交 易甲基安非他命之情事。
㈢、是就此被訴部分，既除證人陳永清反覆不一之片面陳述外， 公訴人並未提出如較明確之譯文等補強證據足供核實，本院 復查無其他積極證據，依「罪證有疑，利於被告」之法則， 應認檢察官所指被告販賣甲基安非他命予陳永清部分，均屬 不能證明。
七、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文 。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告陳日新有前揭 公訴意旨書所指之犯行。嗣於本院前審及原審就前揭各該被 訴部分，不另為無罪之諭知後，檢察官亦未上訴，且本案歷 經多次發回更審，檢察官亦未再就此被訴部分舉出其他積極 事證。而經本院向馬公分局函詢結果，本院更三卷94至96頁 之譯文又非被告之對話（參更三卷91、94至96、120 頁）。 則被告前揭各該被訴犯罪部分，當屬不能證明，原應為無罪 之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分犯 行間，有連續犯之裁判上一罪關係，自當由本院就被告所涉 此部分犯行，不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
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│附表一：被告與李靜通之對話 │
├─┬─────────────────────────┤
│１│①、時間：4月23日13時54分 │
│ │②、對話：0000000000（Ａ：陳日新） │
│ │ 0000000000（Ｂ：李靜通） │
│ │③、內容 │
│ │Ａ：通仔，拍謝剛在吃飯，沒聽到。 │
│ │Ｂ：拿二、三帶子借我看。 │
│ │Ａ：我拿三片借你看，你在哪？有辦法下來嗎？ │
│ │Ｂ：我在家。 │
│ │Ａ：不然我們二人一同出發在光華社區，我順便要去鎖港│
│ │ ，我們在那比較近。 │
│ │Ｂ：紅綠燈那好嗎？ │
│ │Ａ：超商那嗎？ │
├─┼─────────────────────────┤
│２│①、時間：4月24日11時48分 │
│ │②、對話：0000000000（Ａ：陳日新） │
│ │ 0000000000（Ｂ：李靜通） │
│ │③、內容： │
│ │Ａ：在作什麼，早上打給你也沒人接。 │
│ │Ｂ：做工作，我都沒接電話。 │
│ │Ａ：你在哪？我送三片給你看好嗎？順便昨天那些給你。│
│ │Ｂ：一樣在這啊，什麼什麼。 │
│ │Ａ：送三片過去給你好不好！ │
│ │Ｂ：好啊好啊，不過沒有那個。 │
│ │Ａ：星期二、星期二再給我，好不好，才不會讓我白走一│
│ │ 次。 │
│ │Ｂ：來再講啦，好啊好啊。 │
├─┼─────────────────────────┤
│３│①、時間：5月6日5時34分 │
│ │②、對話：0000000000（Ａ：陳日新） │
│ │ 0000000000（Ｂ：李靜通） │
│ │③、內容： │
│ │Ｂ：喂。 │
│ │Ａ：啊今天沒做工作喔。 │
│ │Ｂ：沒呢，下雨呢。 │
│ │Ａ：啊不會想我喔。 │
│ │Ｂ：啊怎不會想，怎不會想。 │
│ │Ａ：啊要不要拿片去給你看。 │
│ │Ｂ：啊現在在下雨呢。 │
│ │Ａ：沒關係啊，我等下比較沒雨才上去啊。 │
│ │Ｂ：吼吼吼。 │
│ │Ａ：給你拿3片吼。 │
│ │Ｂ：好啦，好啦。 │
│ │Ａ：好好好。 │
│ │Ｂ：好啦。 │
├─┼─────────────────────────┤
│４│①、時間：5月6日9時37分 │
│ │②、對話：0000000000（Ａ：陳日新） │
│ │ 0000000000（Ｂ：李靜通） │