臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度選上更(一)字第16號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝文王
涂如臆
共 同
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高
雄地方法院100 年度選訴字第55號中華民國100 年8 月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第62
、88、164 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝文王共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權伍年；未扣案之行求吳曾碧幸而被拒絕之肆兩裝阿里山茶葉貳包，與涂如臆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；扣案之如附表二編號4 、8、9 所示之茶葉均沒收。
涂如臆共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育伍場次，及向公庫支付新臺幣貳拾萬元，褫奪公權肆年；未扣案之行求吳曾碧幸而被拒絕之肆兩裝阿里山茶葉貳包，與謝文王連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；扣案之如附表二編號4 、8 、9 所示之之茶葉均沒收。 事 實
一、謝文王為民國99年11月27日舉辦之高雄市第一屆仁武區大灣 里里長選舉候選人，涂如臆為謝文王之配偶。謝文王為求順 利當選，竟與涂如臆共同基於對有投票權之人行求賄賂，而 約其投票權為一定行使之犯意聯絡，明知如附表一所示之人 ，在上開選舉均係具有投票權之人，仍接續以4 兩裝阿里山 茶葉2 包，對附表一所示之人行求賄賂，請其等於前開里長 選舉投票予謝文王（行賄之人、受賄之人、行賄時間、賄選 經過，均詳附表一各編號所示）。嗣經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官指揮前法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查 處及高雄縣政府警察局（現改制併入高雄市政府警察局，下 同）仁武分局等機關，於99年11月3 日持臺灣高雄地方法院 法官核發之搜索票，在高雄縣仁武鄉大灣村（現改制為高雄 市仁武區大灣里，下同）仁雄路223 號謝文王住處內查扣與
本案犯罪無關之如附表二編號1 至2 號所示4 兩裝「杉林溪 」茶葉共19包，及如附表二編號3 號所示半斤裝「阿里山」 茶葉12包，且經歐天從提出附表二編號4 所示之謝文王、涂 如臆行求所用之4 兩裝阿里山茶葉2 包，暨檢舉人991020、 A1提出之附表二編號8 、9 所示之自蕭淑娟處取得之4 兩裝 阿里山茶葉各1 包（所有扣押物品名、數量、查獲地點均詳 附表二各編號所示），因而循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮前法務部調查局高 雄縣調查站、高雄市調查處及高雄縣政府警察局仁武分局偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）謝文王、涂如臆及辯護人爭執下 列各證人分別於警詢及偵查中未經具結之陳述之證據能力， 茲分述如下：
㈠證人即檢舉人A1於99年8 月18日、證人即檢舉人E99021於99 年9 月6 日、證人即檢舉人991020於99年10月20日於調查局 所為陳述部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據， 因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對 詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上 不具證據能力。查證人A1、E99021、991020上揭陳述，既屬 傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之5 之例 外得為證據之情事，依諸前揭刑事訴訟法第159 條第1 項之 規定，自無證據能力。
㈡證人歐天從、陳春皇、吳曾碧幸、蕭淑娟、劉興亮、張吳玉 香、黃貴盛99年11月3 日（被告及辯護人誤為99年10月3 日 ）於警詢所為陳述及檢察官訊問未經具結之陳述；證人歐天 從、陳春皇、吳曾碧幸、黃貴盛99年12月21日檢察官訊問未 經具結之陳述；證人張吳玉香、劉興亮100 年1 月7 日檢察 官訊問未經具結之陳述部分：
⒈按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、
法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被 告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且 由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外 ，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力 ；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證 據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之 規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、 97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。查證人歐天從、陳 春皇、吳曾碧幸、蕭淑娟、劉興亮、張吳玉香、黃貴盛香、 黃貴盛99年11月3 日於檢察官偵訊未經具結之陳述；證人歐 天從、陳春皇、吳曾碧幸、黃貴盛99年12月21日於檢察官訊 問未經具結之陳述；證人張吳玉香、劉興亮於100 年1 月7 日檢察官訊問未經具結之陳述，均係以被告身分予以訊問， 此有各該筆錄在卷可稽，是上開證人前揭各次就被告2 人是 否有以茶葉賄選所為之陳述，本質上雖屬傳聞證據，然渠等 既分別經原審傳喚到庭具結而為陳述，並各經被告2 人及辯 護人為反對詰問，又各該證人前揭非以證人身分而在檢察官 面前作成之未經具結之陳述筆錄，亦無證據足認顯有不可信 之情況，揆諸前揭說明，自得為證據。
⒉次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於
檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證 據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「 特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條 之2 規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可 信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可 信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然 之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形 均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就 通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項 陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳 聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件 ，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質 內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之 待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。 故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可 或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發 現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法 院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨 參照）。查證人歐天從、陳春皇、吳曾碧幸、蕭淑娟、劉興 亮、張吳玉香、黃貴盛99年11月3 日於警詢所為陳述內容， 各與其等於偵查或原審結證內容大致相符，是其等上揭於警 詢所為陳述，自非「為證明犯罪事實存否所必要者」，揆諸 前開說明，自無證據能力。
二、另檢察官、辯護人及被告2 人分別於本院準備程序時，就本 判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定 傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外 ，餘均同意有證據能力（見本院卷第74至77頁），且於本院 言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳 聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認 除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質 之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使 用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝文王對於其為99年11月27日舉辦之高雄市第一屆 仁武區大灣里里長選舉候選人，被告涂如臆為其配偶，其2 人於前開里長選舉前，曾共同至歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟 之住處拜訪，並分別致贈上開人等各4 兩裝阿里山茶葉2 包
之事實固坦認在卷，惟均矢口否認有何賄選犯行，被告謝文 王辯稱：我因為當選仁武鄉關武聖殿廟（下稱關帝廟）副主 任委員，希望藉由此機會多認識些人，所以才會去拜訪歐天 從等轄區里民，而且因為我姪子在賣茶葉，他問我可不可以 幫他推銷茶葉，我才會在6 、7 月間送茶葉給歐天從等人， 與選舉完全無關等語；被告涂如臆辯稱：因為我先生是廟裡 的副主委，要認識多一點朋友，所以我才會跟他一起送禮給 歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟，與選舉完全無關等語。經查： ㈠被告謝文王於99年9 月16日登記參選於99年11月27日舉辦之 高雄市第一屆仁武區大灣里里長選舉，為候選人；歐天從、 吳曾碧幸、蕭淑娟分別設籍於附表一所示之處所，均為該選 區之投票權人。被告謝文王、涂如臆並曾於本次里長選舉前 ，共同至歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟住處拜訪，並各致贈4 兩裝阿里山茶葉2 包，惟其中吳曾碧幸則予拒收之事實，為 被告2 人所不爭執（見本院卷第77至78頁），並經證人歐天 從、吳曾碧幸、蕭淑娟分別於原審證述明確（歐天從部分見 原審卷一第164 至165 頁、吳曾碧幸部分見同上卷第177 至 180 頁、蕭淑娟部分見同上卷第198 至201 頁）；並有高雄 市選舉委員會100 年3 月31日高市選一字第1000000606號函 及所附高雄市第1 屆市長、第1 屆市議員及第1 屆里長選舉 選舉人名冊，及高雄市選舉委員會100 年11月22日高市選一 字第1000001918號函所附之高雄市第1 屆里長選舉選舉人名 冊影本等在卷（見原審卷一第41至47頁、上訴審卷第82至83 頁）；暨歐天從提出之受贈茶葉2 包（即附表二編號4 所示 ），及檢舉人991020、A1提出之附表二編號8 、9 所示之4 兩裝阿里山茶葉各1 包扣案可證，是此等部分之事實，足堪 認定。
㈡被告謝文王、涂如臆雖否認其等致贈前開茶葉予歐天從、吳 曾碧幸、蕭淑娟，其目的係與此次里長選舉有關，惟查：⒈ 據證人歐天從於偵查中陳稱：謝文王是919 水災（指99年9 月19日凡納比颱風引發之水災）之前一段時間拿茶葉來的， 他是拿到我家門口，說要認識一下。他拿了2 罐茶葉，是紙 罐的包裝，當時謝文王是與他太太（指涂如臆，下同）一起 來的，謝文王拿茶葉來時，他有說要選舉，當時未說要我支 持，是一直快到9 月19日水災之前某一天的傍晚我吃完飯在 屋外散步，謝文王騎機車過來叫我幫忙一下，拜託拜託。他 自己騎機車過來，講完後他很快就離開了。2 罐茶葉拿給我 時，他一開始說要認識一下，後來說要選舉了，就拿茶葉給 我。如果我不收的話怕會得罪人，所以就先收起來保存起來 。我知道茶葉是要送我，請我選舉投他一票，而且他也有說
要選舉了等語（見99年度選他字第48號卷〔下稱選他卷〕第 59至60頁。⒉證人吳曾碧幸於偵查中證稱：謝文王跟他太太 於99年7 、8 月間一起到我赤山村的住處，謝文王送茶葉時 沒有送競選文宣，他說我孩子（指案外人吳糧穎）是鄰長， 這次他要出來競選里長，請我支持他，我跟他說「現任村長 吳文財是我的親戚（堂哥的兒子），吳文財這次選舉也要出 來競選里長，所以我不能支持你，我也不喝茶，你的東西我 不能收，你的好意我心領了等語（見選他卷第96頁）。⒊證 人蕭淑娟於偵查中證陳：謝文王跟他太太在9 月19日水災過 後2 天一起到我漢堡店，當時謝文王握著我的手說拜託支持 ，後來我跟他聊起水災的事情，等我們談完後，他們離開時 ，我就發現桌上有一茶葉手提袋，當時漢堡店是關門，因為 水災我的機器都壞了，只有開小門，店內只有謝文王夫妻， 他們離開後無端出現一袋茶葉，不是他們放的還有誰，當時 謝文王跟我在聊天，應該是他太太放的。當時我知道謝文王 有參選里長，他已經登記了才來我店裡拜票。涂如臆好像誤 會我忌妒她買房子，所以有一段時間跟我沒有交往，一直到 當天晚上他們夫妻倆均對我說謝文王要出來選里長，請我支 持他等語（見選他卷第104 頁）。本院審之證人歐天從、吳 曾碧幸、蕭淑娟與被告2 人並無仇隙，自無攀誣被告2 人之 動機；且其3 人若陳述被告2 人曾有因選舉而贈送茶葉之情 事，至少有陷己於受檢警調查投票受賄之不利益，衡情若無 此事，其3 人並無為此陳述之可能，是其3 人前揭所述自具 相當之憑信性，而堪採信，故被告2 人致贈前開茶葉予歐天 從、吳曾碧幸、蕭淑娟，其目的確在於請求歐天從、吳曾碧 幸、蕭淑娟於此次里長選舉中支持被告謝文王，殆可認定。 ㈢關於被告2 人拜訪證人歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟之時間為 何？茲分述如下：
⒈證人歐天從初於99年11月3 日偵訊時固僅陳稱：被告2 人係 在919 水災之前一段時間拿茶葉來，時間我不記得了，當時 是下午等語（見選他卷第59頁、第61頁）；然於99年12月21 日偵查中則陳稱：謝文王是在（99年）9 月1 日以前、端午 節（按為國曆99年6 月16日）之後某日下午跟他太太涂如臆 一起來我家送茶葉2 罐等語（見99年度選偵字第62號卷〔下 稱62號偵卷〕第43頁）；嗣於原審審理時，經檢察官詢以被 告2 人是否有於99年7 、8 月間贈送其2 罐茶葉，證人歐天 從並不否認該時間點（見原審卷一第164 頁）。而由證人歐 天從前開屢次陳述之時間點推論，可見被告2 人致贈茶葉之 時間，應係在99年6 月16日之後至同年9 月19日前之約7 、 8 月間某日下午。又被告謝文王99年11月3 日於警詢供稱：
伊係於99年6 、7 月間致贈茶葉予歐天從（見選他卷第153 頁），然此核與被告涂如臆同日於警詢供稱：伊是於99年初 帶茶葉去歐天從家等語（見同上卷第161 頁正、反面）有所 不合，佐以被告涂如臆嗣於原審審理時復改稱：伊於99年6 、7 月份左右，有陪同謝文王前往歐天從住處等語（見原審 卷一第145 至146 頁），明顯附和被告謝文王前揭所稱係於 99年6 、7 月間致贈茶葉予歐天從之時間點，由之可見被告 2 人並非於99年6 、7 月間贈送茶葉予歐天從，否則實無初 則供述兩異，嗣後被告涂如臆又附和謝文王說詞之必要。而 由上揭諸情予以判斷，足認被告2 人致贈茶葉予歐天從之時 間，應係於99年8 月間某日下午無訛。
⒉就被告2 人係於何時贈送茶葉予吳曾碧幸部分，證人吳曾碧 幸初於偵查中證陳：「謝文王跟他太太於99年7 、8 月間一 起到我赤山村的住處送茶葉給我」等語；復於原審證稱：「 謝文王、涂如臆拿茶葉來我家，時間是在農曆6 月24日關聖 帝君誕辰（按99年農曆6 月24日係國曆99年8 月4 日）之前 」各等語（依序見選他卷第96頁、原審一第176 頁）。核其 前後所述時間點，差異不大，足認證人吳曾碧幸此部分所述 應係真實。而由證人吳曾碧幸前揭所述予以推論，可認被告 2 人應係於99年7 月間至8 月4 日前之某日贈送茶葉予吳曾 碧幸。
⒊證人蕭淑娟就被告2 人致贈茶葉拜票之時間為何，於偵查中 固陳稱係在「99年9 月21日（即其所稱9 月19日水災過後2 天）」，然其於原審審理時解釋稱：「被告2 人大約是在99 年8 月1 日至10日間某日晚上7 時許，至我住處拜票，因為 那時候我女兒要去富邦銀行上班，涂如臆與我女兒講孩子的 事，謝文王則向我說他要出來選里長，希望我協助向早餐店 客人拉票，凡那比颱風過後之99年9 月21日，謝文王亦因風 災而到我住處，幫忙拍照及協助申請補助，同年9 月29日後 ，謝文王又到住處拜票時，我才表示凡那比風災後幫助里民 清災作得不錯，警詢及檢察官偵查時，表示被告2 人於99年 9 月21日至住處拜訪、致贈茶葉拜票時，我有表示謝文王在 凡那比風災後幫助里民清災作得不錯，係記錯日期。」等語 （見原審卷一第198 至200 頁、第207 至209 頁）。酌以： ⑴證人陳春皇於偵查及原審證稱：謝文王夫妻於919 水災前 之約6 月中旬，至我住處拜訪及致贈茶葉，送其等夫婦離開 後，有聽到隔鄰之蕭淑娟說，謝文王亦有送茶葉給她等語（ 見62號偵卷第41頁、原審卷一第217 至219 頁）。而依證人 陳春皇所陳，被告2 人至蕭淑娟、陳春皇住處拜訪致贈茶葉 為同一日，則雖陳春皇、蕭淑娟就被告2 人拜訪致贈茶葉之
確切日期所證有所不同，然證人陳春皇所證在凡納比颱風前 部分，則與證人蕭淑娟於原審證述之時間點（即在凡納比颱 風前）較為相符；⑵證人陳春皇對被告2 人拜訪及致贈茶葉 之時間為何，其於99年11月3 日檢察官偵訊時陳稱：「919 水災前，詳細日期忘記了」；99年12月21日檢察官偵訊時證 稱：「（99年）6 月中旬」；於原審審理時證陳：「時間這 我不瞭解，我沒記」各等語（各見選他卷第71頁、62號偵卷 第41頁、原審卷一第212 頁），足認其所記憶之時間不如證 人蕭淑娟確實等節，則被告2 人拜訪及致贈蕭淑娟茶葉之時 間，自應以證人蕭淑娟於原審所證之「99年8 月1 日至10日 間某日晚上約7 時許」為可採。是以，被告2 人拜訪及致贈 蕭淑娟茶葉之時間點為「99年8 月1 日至10日間某日晚上約 7 時許」，亦堪認定。
㈣按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選 罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。 對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為 絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他 客觀情事而為判斷（最高法院92年臺上字第893 號判例意旨 參照）。查前開里長選舉於99年11月27日舉行投票，被告謝 文王為該選舉之候選人，歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟均為該 選舉有投票權之大灣里里民，前已述及，且被告2 人致贈之 茶葉1 斤新臺幣（下同）800 元，亦經證人楊宗翰證述在卷 （見原審卷二第300 頁），則被告2 人贈與證人即投票權人 歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟各4 兩裝茶葉2 罐（共半斤）， 其價值達400 元，綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及客 觀情事判斷，自足以影響上述投票權人之投票決定，茲可認 定。
㈤證人歐天從於原審100 年6 月28日審理時雖改稱：被告2 人 拜訪時沒有提到謝文王要參選，只說他是生意人，要認識我 等語（見原審卷一第171 至172 頁）。然經原審審判長提示 其於警詢、檢察官偵查時之筆錄後，其則改稱：伊印象已不 清楚，有可能只是提到要選舉，但沒有提到參選何職位，後 來在路上遇到才說要參加里長選舉等語（見原審卷一第173 頁）。本院審酌證人歐天從於檢察官99年11月3 日偵訊時， 距被告2 人拜訪之時間（即99年8 月間某日），顯較其於10 0 年6 月28日於原審作證時，距被告2 人拜訪之時間為近， 且該2 次作證至少相差半年以上，酌以其前開於原審所稱： 「印象已不清楚」乙語，堪認歐天從於原審作證時，其記憶 已因時間之經過而趨於模糊，且里長選舉為小選區之選舉，
投票權人與候選人為鄰里關係，投票權人為不利候選人之證 述時，須承受相當大之壓力，證人事後因而迴護候選人之可 能性必較案發伊始為高，是以，證人歐天從於原審審理時翻 異前詞改稱如上，自難遽認為真。被告2 人雖另辯稱，證人 歐天從為另一候選人吳文財競選團隊之幹部，其所為不利被 告之證述係故意誣陷被告等語。然就此證人歐天從業已明確 證述：「吳文財沒有經過我的同意就把我列入是什麼幹部」 等語（見原審卷一第170 頁），堪信證人歐天從並無為案外 人吳文財而誣陷被告2 人之可能，況且，如證人歐天從確係 為吳文財競選團隊之幹部，其為使被告謝文王不當選而誣指 謝文王賄選，衡情理應於收受茶葉後，立刻向檢警提出茶葉 以檢舉被告謝文王，然本案並非由證人歐天從檢舉謝文王賄 選，此觀之卷存99年度聲搜字第43號卷即明，是本案之查獲 顯與證人歐天從無關，被告2 人此部分所辯，並非實在。 ㈥證人吳曾碧幸於原審審理時固翻異前詞，改稱：被告2 人拜 訪時，沒有請我於里長選舉予以支持，因為謝文王知悉另候 選人吳文財為我同宗之親戚，僅說和吳穎糧很要好，要認識 我一下等語（見原審卷一第180 頁、第183 頁）。惟本院審 酌被告謝文王於贈送前開茶葉予吳曾碧幸時，曾明確請吳曾 碧幸予以支持之情，業經證人吳曾碧幸證陳如上，而被告2 人致贈茶葉是否與選舉有關，此牽涉證人吳曾碧幸是否涉犯 投票受賄罪，證人吳曾碧幸自無故為被告2 人有為此次里長 選舉而贈送茶葉予伊之陳述，而陷自身於受刑事偵查甚或處 罰風險之可能；佐以證人吳曾碧幸於99年12月21日以投票受 賄罪之被告身分接受檢察官偵訊時，仍堅決陳稱：「（問： 是否承認犯罪？）我不承認犯罪，我當場就退給他。」等語 （見62號偵卷第43頁），而非表示被告2 人贈送茶葉與里長 選舉無關，由之益可證證人吳曾碧幸於偵查中證稱：被告2 人因選舉里長為尋求支持，所以贈送前開茶葉予伊等語，始 屬可採。是證人吳曾碧幸前開於原審所為證述，應係事後迴 護被告2 人之詞，自無足採信。
㈦證人蕭淑娟於原審審理時亦翻異前詞，改陳：被告2 人送茶 葉到我家中時，並沒有提到請我支持謝文王出來競選等語（ 見原審卷一第206 頁）。惟被告2 人致贈茶葉予蕭淑娟當日 ，確曾對蕭淑娟表示被告謝文王欲競選里長，並請蕭淑娟予 以支持之情，業經證人蕭淑娟於偵查中證陳如上；佐以證人 蕭淑娟於原審審理時到庭為證，其於檢察官詰問「99年9 月 21日晚上被告謝文王、被告涂如臆是否…」，問題尚未問完 時，便急於回答「沒有」，而於檢察官質疑蕭淑娟為何於其 問題尚未陳述完畢前即急於回答，是否知悉問題為何，證人
蕭淑娟竟答稱：「99年9 月21日，是我把日期記錯。」（見 原審卷一第198 頁）不僅答非所問，且欲迴護被告2 人之情 ，灼然可見。則證人蕭淑娟於原審所為上揭陳述，自難遽認 為真，並進而採為被告2 人有利之認定。被告2 人雖辯稱： 蕭淑娟係於被告2 人離開後始知贈送茶葉之事，尚難憑此遽 論被告2 人係以贈送茶葉為投票行賄之對價等語。惟雖證人 蕭淑娟係於被告2 人離開後，始知被告2 人贈送茶葉之事， 有如前述，然被告2 人既於請託蕭淑娟於此次里長選舉時予 以支持後，於未告知蕭淑娟之情形下，隨即於離開時將茶葉 留置於蕭淑娟處，其等有以該茶葉為蕭淑娟投票行賄之對價 ，殆無疑義，蕭淑娟為一智識成熟之成年人，焉有不立即知 悉被告2 人所贈送之茶葉與方才拜票之言談有關，是要難以 證人蕭淑娟係於被告離開後始知贈送茶葉一節，即認被告贈 送之茶葉並非投票行賄之對價。
㈧按「公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪，以對 於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益， 而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求 、期約、交付行為，係屬階段行為。行求賄選階段，屬行賄 者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂 階段，因行賄者與受賄者乃必要之共犯，以二人間彼此相互 對立之意思合致而成立犯罪，雖不以收賄者確已承諾，或進 而為一定投票權之行使為必要，但仍須於行賄者交付賄賂或 其他不正利益時，受賄者對其交付之目的已然認識而予收受 ，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段。 」（最高法院101 年度臺上字第908 號判決意旨參照）。又 行求賄選罪係行賄者單方意思表示行為，不以受賄者允諾為 必要，亦即行求賄選罪之成立，只須行賄者於行求賄賂時， 受賄者對於行賄者之行賄目的已然認識，行賄者即成立行求 賄選罪。查：⒈依證人歐天從證稱：如果我不收茶葉的話， 怕會得罪人，所以就先收起來保存起來；「（問：你是否曾 懷疑為何被告謝文王、被告涂如臆突然來拜訪你並贈送你茶 葉？）就是有懷疑，所以我都不敢用。」各等語（分見選他 卷第59頁、原審卷一第175 頁），顯見證人歐天從並無與被 告2 人期約，或受賄之意思，否則其實無不敢食用被告2 人 致贈之前開茶葉之可能，是以被告2 人就附表一編號1 所示 之犯行僅止行求之階段，未達期約或交付賄賂之階段，堪以 認定。⒉被告2 人雖欲以茶葉行賄證人吳曾碧幸，然為證人 吳曾碧幸所拒，業經認明如前，則被告2 人此部分所為，亦 僅應成立行求賄賂。⒊據證人蕭淑娟於偵查中結證稱：拿走 茶葉的人不是我通知他來店內，他是沿街拜票，我跟他認識
，他進店時，我就跟他說謝文王來拜票留下這個，他就說他 要帶走，後來我就不知道發生什麼事了等語（見選他卷第10 4 至105 頁），可見證人蕭淑娟並不在意該茶葉是由何人取 走，而若證人蕭淑娟有期約或收受該茶葉（賄賂）之意，其 實無任由他人取走亦不在乎之可能，是證人蕭淑娟並無與被 告2 人期約，或收受賄賂之意思，殆無疑義。從而，被告2 人此部分之犯行僅達行求階段，未達期約或交付賄賂之階段 ，亦堪認定。
㈨被告2 人另又辯稱：送茶葉係為姪兒楊宗翰推銷茶葉或與關 帝廟神明誕辰有關等語。然查：
⒈被告2 人如係因晚輩楊宗翰想從事茶葉生意，有意助其推銷 ，則無論係買入後致贈他人試茶，或未支出費用僅出力協助 推銷予他人，自無不使楊宗翰知悉之理。然依證人楊宗翰於 99年11月3 日警詢證稱：謝文王向我購買茶葉（含本件用以 致贈如歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟之茶葉）時，係說要自己 沖泡等語（見警卷第94頁），足見楊宗翰至為本件警詢筆錄 時，仍不知被告2 人有協助其推銷茶葉之意思或行為，則被 告2 人辯稱致贈茶葉係為李宗翰推銷等語，自難遽認為真實 。
⒉又證人歐天從於原審證稱：被告2 人送茶葉給我當天，沒有 說茶葉要讓我試喝，也沒有提到有關神明誕辰之事等語（見 原審卷一第171 至173 頁）；證人吳曾碧幸於原審證述：被 告2 人當天只說了2 句話而已，他們說帶來的茶葉是伴手禮 ，沒有說茶葉從何而來，也沒有介紹他們送的茶葉，當天被 告2 人也沒有提到廟裡作醮之事等語（見原審卷一第178 至 179 至182 頁）；證人蕭淑娟於原審證述：「被告謝文王拿 茶葉給我時，沒有告訴我茶葉係自何來，也沒有向我介紹茶 商為何人。當時我沒有在喝茶，他沒有詢問我喜歡喝生茶或 熟茶，也沒有跟我介紹茶種及生產地點或茶葉價格為何。」 、「（問：當天被告謝文王送茶給你時，除了談到競選里長 外，是否沒有談到其他事情？）沒有。沒有談到廟會或作醮 等事情，沒有向我談到關聖帝君誕辰。」等語（見原審卷一 第203 至205 頁），所證核與被告謝文王供稱：與歐天從、 吳曾碧幸之前不認識，與蕭淑娟係因買早餐而認識，拜訪他 們時僅停留一下子約2 、3 分鐘，講個話，聊個天就走了， 沒有向歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟、劉興亮提到茶葉是姪兒 所作，也沒有向他們說要請他們試喝等語（見原審卷二第38 5 至386 頁），及被告涂如臆供稱：「我僅陪被告謝文王前 往拜訪歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟，沒有說話。」等語（見 原審卷二第396 頁）大致相符；再佐以本案扣押之茶葉經本
院上訴審勘驗結果，均無有關證人楊宗翰之名片、貼紙、宣 傳單等可供消費者聯絡購買茶葉之資訊，或宣傳關帝廟慶典 之文宣，有該勘驗筆錄可證（見上訴審卷第114 至115 頁） ，可證上開證人所證均屬真正。從而，被告2 人前開辯稱， 容難認與事實相符，自無足採信。
⒊證人楊宗翰於原審審理時固改稱：我拿給謝文王的茶葉，是 委託謝文王幫我賣，要泡給人家試喝的等語（見原審卷二第 298 頁），然此不僅核與其上開於警詢所述不符；且其於原 審審理時本先證述：「（問：你是否有向被告謝文王收取該 批茶葉之價金？）沒有」、「（問：該批你拿給被告謝文王 之茶葉，係要送他喝或要賣給他的？）算送給他」（見原審 卷二第298 頁），後則改稱：「（問：你有無向被告謝文王 收取販售茶葉之價金？）有」、「（問：你係何時向被告謝 文王收取茶葉之價金？）載貨下來的時候就拿了」、「（問 ：是否不管茶葉有無賣出，就直接向被告謝文王收取價金？ ）是」、「（問：你向被告謝文王收取多少價金？）1 次20 斤、1 次30斤的錢」（見原審卷二第308 至309 頁）。證人 楊宗翰既欲以販賣茶葉獲利維生，對是否向被告謝文王收取 價金一節，於同一審理期日竟為相異之陳述，顯見其於原審 所為有利被告2 人之證述，應屬事後迴護之詞，不足採信。 ㈩被告2 人再辯稱：證人蕭淑娟就被告2 人於何時贈送茶葉及 贈送茶葉時是否向其尋求支持以參選乙事，前於大華派出所 及仁武分局之陳述與民事案件證述內容已互有不一，而有瑕 疵，自難以其具有瑕疵之證詞做為不利於被告之認定等語。 然查，證人之陳述常因發問者問題設計之不同、時間經過之 長短、記憶力良窳之差異及表達能力之好壞，而有不同之表 現，是尚不能僅以證人某部分之陳述表面上似有不同，即遽 認該供述證據全然不可採信。況且，里長選舉為小選區之選 舉，投票權人與候選人為鄰里關係，投票權人為不利候選人 之證述時，自須承受相當大之壓力，此由本案之證人歐天從 、吳曾碧幸、蕭淑娟於檢察官偵查時，均一致指證被告2 人 有致贈茶葉，請求於此次里長選舉投票支持被告謝文王之行 為，然於原審審理時則皆否認被告2 人致贈茶葉與選舉有關 （詳前述），因之證人之證詞何者可信、何者不可信，自應 參酌卷存全部證據資料予以綜合判斷，尚難以證人前後所述 有所差異，即全盤否定其證詞之憑信性，故被告2 人僅以證 人蕭淑娟於2 次警詢及於民事案件中之證述內容有所不一， 即遽然否定證人蕭淑娟於偵查中證詞之真實性，尚難予以採 納。
按刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止金錢介入選
舉，以維護選舉之公平與純正。故候選人為求當選，於選務 機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票權 之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。則 於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於有 投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即在 選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期行 賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人員 選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時縱 尚未登記參選，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記取 得候選人資格者，即與該罪之要件該當（最高法院98年度臺 上字第3319號判決意旨參照）。查被告謝文王於贈送茶葉予 證人歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟時，雖尚未登記參選，但其 既已對歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟等投票權人表達即將登記 參選之意，並贈送茶葉，顯已著手賄選之犯行，其日後並實 際登記取得候選人資格，且歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟等3 人於選舉投票日前（含選舉投票日）並未遷離原選區，仍為 有投票權之人，則揆諸前開說明，被告2 人所為即應受公職 人員選舉罷免法之規範。從而，被告2 人辯稱：贈送茶葉予 上述投票權人時，尚未登記參選，與收受者無對價關係存在 等語，亦無可採。