臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第171號
聲請再審人
即受判決人 張德旺原名張卜文.
選任辯護人 范仲良律師
上列聲請人因偽造有價證券等案件，對於最高法院101 年度臺上
字第3889號中華民國101 年7 月26日確定判決（原審案號：本院
本院100 年度上訴字第150 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署98年度偵緝字第1155號、98年度偵字第20597 號），聲請再
審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠被告並無偽造有價證券之犯行，原確定判決有再審事由： ⒈原確定判決有再審事由：原確定判決認定被告用自己名義及 吳良樂名義共同發票而有偽造有價證券之行為，係在卷之本 票影本（偵一卷第58頁）為憑，然而此一本票之正本經被告 親自前往向執票人莊亞力查證，案外人莊亞力所執之本票正 本，其「張嘉銘」字跡色澤與「吳良樂」完全不同（再審證 物一），足以證明被告確實先完成以自己名義簽發本票之發 票行為，發票完成後才又另行簽署以「吳良樂」名義保證之 票據行為，此一證據應屬符合刑事訴訟法第420 條規定：「 有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益 ，得請再審：......六、因發現確實之新證據，足認受有罪 判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者。」蓋：
⑴此證據具有新規性：
①最高法院85年度臺抗字第371 號裁定意旨認為：「刑事訴訟 法第四百二十絛第一項第六款所稱新證據之意義，固係指該 項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌， 至其後始行發見者而言。」
②系爭本票之正本，在事實審法院判決前即已經存在，惟本案 卷內僅有本票之影本，故本票上「張嘉銘」字跡色澤與「吳 良樂」不同足以證明被告先完成自己名義之發票行為，才又 另行簽署「吳良樂」名義之保證票據行為，在原審判決時未 能援用審酌，待至判決確定後被告親自前往向莊亞力查證本 票正本，始行發現簽名字跡色澤有所不同，足以證實被告之 答辯無訛，此一證據應屬符合再審之證據。
⑵此證據具有確實性：
按保證之票據行為，如有偽造所涉犯者係偽造私文書，尚非
涉犯偽造有價證券，有最高法院判例意旨可稽，是此一證據 如經審酌，自得為輕於原判決所認罪名之判決，對被告為極 有利之證據，亦符合再審條件，應堪認定。
⒉系爭本票簽屬「吳良樂」名義，並非發票行為，而係保證行 為，被告確實並無偽造有價證券之犯意：
⑴原確定判決認為被告犯有偽造有價證券等案件，係認為被告 為擔保其借款債務，於94年12月間某日，基於行使偽造有價 證券之犯意，未經吳良樂之同意，以偽簽「吳良樂」署名及 蓋用偽造「吳良樂」印文之方式，偽以吳良樂及其為共同發 票人，簽發發票日為94年12月29日、到期日為95年2 月28日 、某面金額為120 萬元、票據號碼為，TH0000000 號本票1 紙予莊亞力，作為前開120 萬元借款債權之擔保，足生損害 於吳良樂及莊亞力。然查，系爭本票並非以被告及吳良樂為 共同發票人而簽發，而係由被告於借款時以自己名義「張嘉 銘」擔任發票人，簽發發票日為94年12月29日、到期日為95 年2 月28日、票面金額為120 萬元，交予丘德爭轉交予莊亞 力，作為前開120 萬元借款債權之擔保，嗣後，因莊亞力告 知丘德爭，因房屋借名登記在吳良樂名下，故本票上需有「 吳良樂」之名義作為背書、保證，是被告方始加註吳良樂名 義作為保證之用，原確定判決認為被告以偽簽「吳良樂」署 名及蓋用偽造「吳良樂」印文之方式，偽以吳良樂為共同發 票人，簽發本票乙節，確實與事實不符。
⑵原確定判決認定被告以吳良樂為共同發票人而簽發本票之事 實，無非以卷內本票影本（偵一卷第58頁）在卷可憑，然而 ，經被告向莊亞力詢問本票正本後，莊亞力親自提示本票正 本給被告，並影印乙份予被告（再審證一），被告發現該本 票正本可明顯看出，被告簽署「張嘉銘」名字之筆跡色澤與 簽署「吳良樂」名字之色澤完全不同，此一證據應可證明被 告所稱事實經過確實無訛，縱使被告一時失慮誤簽「吳良樂 」用以保證被告簽發之本票，然簽署之目的並非「發票」而 係「保證」，所涉應僅係偽造私文書尚非偽造有價證券，原 審判決所認定之事實確實有誤。
⑶蓋系爭本票係被告於借款時以自己名義「張嘉銘」擔任發票 人，簽發發票日為94年12月29日、到期日為95年2 月28日、 票面金額為120 萬元，此觀系爭本票填寫發票日、發票人張 嘉銘、身份證字號、地址、金額一百二十萬元、到期日，均 為相同色澤之筆跡，且被告並按捺指印於其上，是被告以自 己名義「張家銘」簽發本票時，業已完成發票行為，本票之 有價證券業已成立，當時並無偽造有價證券之情事，應可認 定。
⑷依據最高法院59年臺上字第2588號判例之見解：「支票上之 背書，係發票後之另一票據行為，上訴人在其偽造之支票背 面，偽造某甲署押為背書並達行使之程度，自足以生損害於 某甲，顯屬另一行使偽造私文書之行為，乃原判決及第一審 判決均以偽造上項背書，為偽造有價證券之一部，自難謂無 違誤。」是被告以自己名義簽發本票完成發票行為後，縱使 另外為了背書、保證，而有簽署「吳良樂」之名義，此一行 為應屬於另一票據行為，係屬於偽造私文書之行為，並非偽 造有價證券。
⑸況且，證人丘德爭於第一審審理時亦表示，要求簽署「吳良 樂」之名義係為「背書保證」，由此實可證明被告於系爭本 票上，確確實實係先完成了發票行為，嗣後為了莊亞力、丘 德爭要求吳良樂背書保證，才另行簽署「吳良樂」之名字作 為保證之用，並非原確定判決認定係共同發票之行為。 ⑹緣本票之票據行為與支票不同，本票於發票行為完成後，仍 得為其他票據行為，包括背書、保證等等均在其內，此有票 據法第124 條規定關於第二章第二節關於背書之規定，除第 三十五條外；第二章第五節關於保證之規定均準用匯票之規 定可茲證明，其中背書部分雖係在票據背面為之，然保證部 分則未規定在票據正面或背面為之，被告基於莊亞力、丘德 爭要求需以「吳良樂」名義為背書保證，遂將「吳良樂」以 保證之意思加諸在已經完成發票行為之系爭本票之上，應屬 於另一「保證」之票據行為，委實不能遂以「發票行為」視 之，此一保證行為，無論是發票人即被告，抑或系執票人、 票據債權人莊亞力、丘德爭意思完全相同，原判決未予詳查 丘德爭於作證時表示「背書保證」之意思，亦未發現本票上 簽名確實有先後發票、保證之不同行為，遽予認為被告係以 吳良樂為共同發票人，逕予認為被告有偽造有價證券之犯行 ，認定事實尚有未合。
⑺再查，系爭本票上記載發票人之格式雖有二欄發票人，然而 此為制式格式，並非被告記載二欄發票人，合先敘明。被告 在該二欄發票人上僅簽署「張嘉銘」及被告身分證字號，在 後方地址欄位上，所記載之地址亦為被告之地址，反觀，吳 良樂部分僅有署名而已，既無身分證字號亦無地址記載，由 此可證明被告於簽發本票時確確實實僅係以自己名義簽發， 並無以吳良樂名義共同簽發本票，該二署名實為一發票行為 以及另一保證行為，原確定判決認為被告係以自己名義及吳 良樂名義共同簽發系爭本票，與事實並不相符。 ⑻按所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文 書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他
方有所主張，始足當之；又所謂行使偽造之有價證券，亦應 為相同之解釋，即以偽造之有價證券充作真正之有價證券而 加以使用之意（最高法院85年度臺上字第1025號判決意旨參 照）；換言之，刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用，而 偽造、變造之有價證券罪，其犯罪構成要件「意圖供行使之 用」之「行使」、係指以偽造、變造之有價證券，作真正之 有價證券使用之意；被告業已簽發自己名義之本票而完成發 票行為，嗣後應莊亞力、丘德爭之要求需以「吳良樂」名義 為背書保證，被告方始簽署「吳良樂」名義用以作為保證之 用，此有丘德爭之證詞可供勾稽，並非被告臨訟卸責，則被 告向執票人莊亞力、丘德爭所行使主張者，係以自己擔任發 票人，「吳良樂」則為保證而已並非發票人，執票人莊亞力 、丘德爭二人亦均明白知悉，被告既未曾以「吳良樂」發票 行為，向他人行使，則遽予認定被告有偽造有價證券之犯行 ，實屬過重。
㈡被告所涉偽造文書，應無損害吳良樂之信用情事，原確定判 決有再審之事由：
⒈被告所涉偽造文書，應無損害吳良樂之信用情事。 ⑴吳良樂基於信託關係，有配合辦理房地設定抵押程序之義務 ：
①查本件房地為被告所購買，惟因個人因素，將本件房地登記 於吳良樂名下，是被告如需以本件房地設定抵押，則吳良樂 基於信託關係，實應配合辦理，而被告主觀上亦係以本件房 地之實際所有權人之認知，辦理系爭房地之抵押程序，嗣後 ，被告因需資金週轉，欲辦理二胎借款，吳良樂亦交付證件 辦理，由此實可證明雙方確實有信託之關係存在。 ②按最高法院50年臺上字第1268號裁判意旨即謂：「刑法上之 偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所 謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損 害或有受損害之虞而言，若他人對行為人原負有制作某種文 書之義務而不履行，由行為人代為制作，既無損於他人之合 法利益，自與偽造文書罪之構成要件不合。」
⑵系爭房地之價值遠高於借款金額，應無損害吳良樂之信用情 事：
按本件系爭房地係被告購買，但信託登記在吳良樂名下，系 爭房地之所有權狀正本均在被告持有當中，由此可知，系爭 房地僅所有權名義登記為吳良樂，其於使用收益以及實際所 有權等權限仍在被告得以處分之範圍，本件房地扣除第一順 位之抵押權後，仍有高達二、三百萬元之價值，是被告設定 二胎借款，無論係向台東企銀借款一百萬元抑或嗣後向莊亞
力、丘德爭借款一百二十萬元時，委實並無損害吳良樂之意 思，蓋房地係登記在吳良樂名下，房地之價值遠遠高過借款 之價值，並無損害吳良樂之信用之虞。
⑶況且，系爭房地於本案進行中，經吳良樂擅自處分變賣，繳 清抵押借款後仍餘高達一百五十萬元，更無損於吳良樂之信 用之虞：
①被告經向莊亞力查證本票正本，釐清發票行為與保證行為字 跡色澤不同時，莊亞力向被告表示，吳良樂於本案進行中， 將系爭房地處分變賣，繳清抵押借款後仍餘高達一百五十萬 元，由此可證明，被告借款確確實實並無損及吳良樂之信用 之虞。
②惟原確定判決卻認為被告倘日後未能依約清償借款，除本件 房地可能遭莊亞力行使抵押權外，因吳良樂兼具債務人身分 ，仍應就莊亞力實施抵押權後未獲清償之債務負清償責任， 遽予認為被告上開犯行亦有損於吳良樂甚明等語，認為被告 有損害吳良樂信用之情事，並據以作為判刑量刑之因素，尚 有未合。
⑷最高法院90年度臺上字第6045號裁判意旨認為：「科刑之判 決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八 條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十絛第三款 所明定。此項規定，依同法第三百六十四條，又為第二審所 準用。經查第一審判決係審酌上訴人犯罪之動機、目的、手 段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處上訴人 有期徒刑三年四月。但刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之 態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被 害人損害等情形在內。上訴人於原審宣示判決前之八十八年 七月二十七目提出其與高揚公司所簽立，內載：「已全部清 償完畢，目前未欠高揚公司任何款項」之和解書乙份，如若 屬實，上訴人犯罪後之態度與第一審比較，已然不同。則原 審維持第一審判決之科刑理由，駁回上訴人在第二審之上訴 時，對此科刑時應予斟酌之事項，自應於判決理由內載明其 審酌之情形，原判決未予記載，自有判決理由不備之違誤。 」
⑸原確定判決於判決理由認為被告倘日後未能依約清償借款， 除本件房地可能遭莊亞力行使抵押權外，因吳良樂兼具債務 人身分，仍應就莊亞力實施抵押權後未獲清償之債務負清償 責任，遽予認為被告上開犯行亦有損於吳良樂甚明等語，認 為被告有損害吳良樂信用之情事，並據以作為判刑量刑之因 素，然而，事實上吳良樂卻於本案進行中，將系爭房地處分 變賣，繳清抵押借款後仍餘高達一百五十萬元（吳良樂並將
餘款一百五十萬元侵占入己），是本件房地並無行使抵押抑 或遭莊亞力行使抵押權使吳良樂負清償責任之情事，被告借 款確確實實並無損及吳良樂之信用之虞，迺原確定判決卻仍 已損及吳良樂之信用為依據，量處被告刑責，其適用之事實 與實際事實不同，實有再審之事由應勘認定。
⒉原確定判決有再審事由：
⑴莊亞力向被告表示，吳良樂於本案進行中，將系爭房地處分 變賣，繳清抵押借款後仍餘而達一百五十萬元，此一證據應 屬符合刑事訴訟法第420 條規定：「有罪之判決確定後，有 左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：..... 因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，蓋： ①此證據具有新規性：
依據最高法院85年台抗字第371 號裁定意旨認為：「刑事訴 訟法第四百二十條第一項第六款所稱新證據之意義，固係指 該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌 ，至其後始行發見者而言。」，證人莊亞力向被告表示，吳 良樂於本案進行中，將系爭房地處分變賣，繳清抵押借款後 仍餘高達一百五十萬元，該處分房地獲得餘款一百五十萬元 之事實係在事實審法院判決前即已經存在，惟被告並不知悉 ，今日始行發現，應屬新證據。
②此證據具有確實性：
依前揭最高法院90年度臺上字第6045號裁判意旨，科刑之判 決理由內應記載科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定 事項所審酌之情形，原確定判決未能審酌系爭房地在事實審 判決前即已遭到吳良樂變賣，且賣出餘款尚有一百五十萬元 ，遽予認為被告借款損害吳良樂之信用以及莊亞力之債權， 委實與事實不合，對被告所為不利之認定亦有未合，如斟酌 上揭新證據，當有判決輕於原判決之刑度之情事，亦符合提 起再審之事由，實勘（堪）認定。
㈢綜此，聲請本院裁定開始再審云云。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審 法院之推事（即法官）有第420 條第5 款情形為原因者外， 應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426 條第3 項定有明 文。本件再審聲請人即受判決人對最高法院101 年度臺上字 第3889號（聲請狀誤載以原審本院100 年度上訴字第150 號 ）確定判決聲請再審，並非以刑事訴訟法第420 條第5 款情 形為原因，核諸前揭規定，應由本院管轄，合先敘明。三、次按，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人
之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定 有明文。又所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在 ，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發 見者；所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上 可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人 得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠 明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之 「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，且該證據必 須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。因此受 理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「 新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動 搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪 名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再 審之準據（最高法院70年臺抗字第161 號、85年臺抗字第30 8 號裁定參照）。
四、經查：
㈠前開確定判決依本院原審判決，以聲請人即受判決人張德旺 （原名張卜文、張嘉銘；下稱受判決人）犯刑法第201 條偽 造有價證券罪，就其偽造有價證券部分之具體事實，認定受 判決人「為擔保其（稍早對莊亞力所欠）借款債務，於94年 12月間某日，基於行使偽造有價證券之犯意，未經吳良樂之 同意，以偽簽『吳良樂』署名及蓋用偽造『吳良樂』印文之 方式，偽以吳良樂及其為共同發票人，簽發發票日為94年12 月29日、到期日為95年2 月28日、票面金額為120 萬元、票 據號碼為TH0000000 號本票1 紙予莊亞力，作為前開120 萬 元借款債權之擔保，足生損害於吳良樂及莊亞力。」（本院 100 年度上訴字第150 號〔下稱本院原審〕判決書事實欄 末10行至末4 行），於判決理由中並敘明其認定事實之論證 過程及依據即「被告向莊亞力借款後，於94年12月間應莊亞 力要求，在未經吳良樂同意或授權，即擅自冒簽『吳良樂』 署名，共同簽發（以被告及吳良樂名義為發票人）發票日： 94年12月29日、到期日：95年2 月28日、票面金額：120 萬 元、票據號碼：TH0000000 號本票予莊亞力之事實，業經被 告於原審（第一審）供明在卷（原審卷第130 頁背面）， 並經證人吳良樂證述明確（原審卷第83頁），復有本票影 本（偵卷第58頁）在卷可憑。另關於本票上『吳良樂』印 文1 枚，證人吳良樂於原審證稱：其從未於該紙本票上蓋印 等語（原審卷第83頁），佐以吳良樂既未同意被告以其名
義向莊亞力抵押借款，自無在本票『發票人』欄用印以擔保 本件借款債務之可能，足見本票所蓋『吳良樂』印章應屬偽 造無疑。又被告既未經吳良樂之同意，擅自簽署『吳良樂』 之署名共同簽發系爭本票，復偽刻『吳良樂』之印章偽造印 文，以本票乃純粹被告為借款之用，利益歸屬被告等情觀之 ，本票上『吳良樂』印文，應係被告所偽造，被告偽造『吳 良樂』（署名及印文）為本票共同發票人之事實，足堪認定 。」（本院原審判決書理由欄貳、、㈣第1 行至第17行） 其邏輯、形式，並無可議。
㈡前開聲請意旨以受判決人經向持票人莊亞力查證上開本票正 本，發現其上所載「張嘉銘」（即受判決人原名）、「吳良 樂」二簽名之字跡色澤完全不同，足認受判決人確實先完成 以自己名義簽發本票之發票行為，再另行簽署以「吳良樂」 名義保證之票據行為云云，以為依前引刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款聲請再審之依據，然前開本票上「張嘉銘」、 「吳良樂」二簽名，既均為受判決人所製作，形式上已經本 院原審判決引據包括受判決人於第一審之供述等事證為據， 則其製作時之客觀現實條件、受判決人選擇以何製作方式（ 書寫工具、環境、油墨），致能呈現如何之字跡、色澤，均 為受判決人主導上開簽名之製作時所能掌握、認識者，原無 所謂於判決確定前已存在，而為法院或當事人所不知，並於 判決確定後始經發現之情事可言，與前開要求具「嶄新性」 之要件，已有未合，況受判決人在上開本票上，除製作自己 署押外，另偽造有「吳良樂」簽名之目的，既在取信受票人 莊亞力，以使之誤認係名義人吳良樂所為，依其情節，一般 為免遭受票人懷疑、識破，幾無不刻意製造二者外觀特徵明 顯相異之假象者，原屬常情，無從據此率認其製作時間之異 同，遑論判斷發生先後，甚至相隔時間長短，是聲請意旨此 部分所舉，要亦與前述「顯然性」之證據要件不符。 ㈢另前開聲請意旨固以「按保證之票據行為，如有偽造所涉犯 者係偽造私文書，尚非涉犯偽造有價證券，有最高法院判例 意旨可稽」云云，以為指摘原審判決之依據，然除未據指明 所引最高法院判例字號為何，依其後文所列最高法院59年臺 上字第2588號判例內容，復為針對票據「背書」之事實所為 論述，亦顯與本件無涉，不待贅言；茲以受判決人前開在本 票正面，偽造「吳良樂」簽名以為其共同發票人之事實，既 經本院原審判決認定，嗣最高法院101 年度臺上字第3889號 判決駁回被告上訴而確定，聲請意旨就其事實涵攝之法律效 果，究應成立偽造私文書罪，抑或成立偽造有價證券罪，苟 有爭執，要與聲請再審之法定要件不符。此外，聲請意旨又
以吳良樂於受判決人前開行為後，已將受判決人借名登記之 房地變賣以繳清抵押貸款，並有新臺幣（下同）150 萬元剩 餘等情，指稱本院原審判決以受判決人犯行損害吳良樂之信 用及莊亞力之債權等情與事實不合云云，然姑不論吳良樂遭 受判決人冒名並偽造本票共同發票行為所致抽象社會交易信 用之損害，是否因嗣後於財產結算上，無具體、有形之終局 損失而得以填補，茲依前述，本件受判決人之行為對吳良樂 、莊亞力二人之法益，甚或對地政機關就地籍管理正確性所 生之損害，在其犯罪完成時，既已存在，對於法益侵害之事 實，已然發生，要不因犯罪人嗣後提出財產上賠償，或被害 人自行循其他管道彌平其財產上之不利益，而影響犯罪成立 之事實，是聲請意旨據此為聲請再審之事由，亦屬無據。此 外，就前開聲請意旨其他冗長之論述，既均以上開與再審要 件未合之立論為基礎，爰無贅予指駁之必要，附此敘明。 ㈣綜上所述，以前開確定判決依本院原審判決所憑藉之證據形 式觀之，受判決人聲請再審既與法律規定之要件不合，揆諸 前開說明，本件再審之聲請，即無理由，應予駁回。五、據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
刑事第五庭 審判長 法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
書記官 黃瓊芳