臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第158號
聲請人即
受判決人 吳小林
吳曜宏
上列聲請人因殺人未遂等案件，對於本院100 年度上訴字第1108
號中華民國100 年8 月30日確定判決（起訴案號臺灣屏東地方法
院檢察署99年度偵字第3085號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人吳小林、吳曜宏確實未於 民國97年9 月7 日上午8 時許與吳曜華共同持槍前往蔡秉峰 公司處開槍。經向吳曜華詢問後始獲悉，案發經過為97年9 月6 日晚上許順福將扣案槍枝拿到鄭永聖家中藏放，同年9 月7 日凌晨吳曜華、鄭永聖、許德鴻、許順福、聲請人吳小 林、吳曜宏等約20人左右，在屏東市區喝酒。約於凌晨4 、 5 時許，吳曜華、鄭永聖、許德鴻、許順福4 人先行離開， 前往鄭永聖住處聊天。至同日上午6 時許，離開鄭永聖住處 ，由許順福載吳曜華與許德鴻返回吳曜華住處，許順福即先 行離去，留吳曜華與許德鴻在吳曜華住處泡茶聊天時，吳曜 華接獲鄭永聖打來的電話，吳曜華即開車載許德鴻返家，自 行前往與鄭永聖會合去找蔡秉峰。約於同日上午7 、8 時許 ，吳曜華、鄭永聖先前往詢問李明鴻關於蔡秉峰住處何在， 經獲悉而覓得該處後，即由鄭永聖持槍射擊，然後沿四維、 廣安、社皮、下坩處，約8 、9 時許到達溪埔藏槍。吳曜華 與鄭永聖犯案後，不敢自行返家，吳曜華遂請黃文斌前往告 知聲請人吳小林，聲請人2 人始前往溪埔瞭解情形。然後聲 請人吳小林請黃文斌前往黃坤能議員處關心案情發展，後約 於該日中午11、12時許，再請黃文斌搭載聲請人2 人陪同吳 曜華、鄭永聖至嘉義中埔避風頭。上開事實，爰聲請傳喚證 人及待證事實如下：
㈠、證人許德鴻，待證案發當日係由吳曜華與鄭永聖前往找尋蔡 秉峰，而非聲請人與吳曜華前往找尋蔡秉峰。
㈡、證人李明鴻，待證槍擊案發生不久前，係由吳曜華與鄭永聖 向其詢問蔡秉峰之處所，而非由聲請人與吳曜華3 人向其詢 問蔡秉峰之處所。
㈢、證人黃文斌，待證案發後係吳曜華與鄭永聖2 人在一起，委 其返回吳家叫醒聲請人2人前來處理後續事宜。㈣、證人丁彥文、簡啟峰，待證事後與鄭永聖聊天時，鄭永聖向 其自承97年9 月7 日確係伊與吳曜華2 人前往找尋蔡秉峰，
蔡秉峰亦曾開槍反擊，聲請人並未前往，對官司演變結果感 到十分難過，覺得對不起聲請人。
㈤、證人鄭永聖：待證事後與聲請人吳小林聊天時，自承翻供之 過程，並詳述案發當時槍戰過程之細節。
並提出錄音譯文，以證明確有其事。以上事證均為事實審法 院於判決前因未經發見，不及調查審酌，其後始行發見，且 上開證據足以動搖原有罪之確定判決，故依刑事訴訟法第 420條第1項第6款之規定，聲請再審。
二、本院按：
㈠、刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見之新證據，係指 事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始 行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據 ，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不 得據為聲請再審之原因。又該條款所稱之確實新證據，亦係 指該項證據之本體在客觀上可認為真實，不須經調查，即足 以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判者而言，如果證據 之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，自不能據為再 審之理由。若該證據在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭 ，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確 實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度 台抗字第341 號、第424 號、89年度台抗字第59號裁定意旨 參照）。
㈡、又所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前 已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其 後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經 過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定 判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就 聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已 經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性 」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴 、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查， 為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第 98號裁定意旨參照）。質言之，刑事訴訟法第420 條第1 項 第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備①新穎性（或 嶄新性）②確實性③影響性（或關連性及顯然性）之要件始 足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當 時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查 審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據 依其形式上之觀察係真實存在，無顯然之瑕疵；所謂「影響
性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確 定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。倘該證據形式上 雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以 動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者 ，即非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之確實新證據 。
三、茲經調取本院100 年度上訴字第1108號全案卷宗核閱後，爰 就聲請意旨指摘之原確定判決認定事實、所憑證據，及所主 張發見確實之新證據是否合於再審要件等節，逐一論述如下 ：
㈠、原確定判決綜合相關證據認定，聲請人吳小林、吳曜宏係父 子關係，因聲請人吳曜宏胞弟吳曜華（共犯本案部分，業經 臺灣屏東地方法院97年度訴字第1677號判決有期徒刑3 年6 月、5 年6 月，應執行有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣10萬 元，嗣經吳曜華上訴後，於本院99年度上訴字第702 號撤回 上訴而判決確定）前遭蔡秉峰、林育碩等人圍毆成傷，渠父 子3 人乃心懷報復，而於97年9 月6 日19時許，由吳曜華自 桃園南下與聲請人吳小林、吳曜宏會合在屏東，共同計劃翌 日前往殺害蔡秉峰、林育碩。詎渠父子3 人明知具殺傷力之 改造手槍及制式子彈皆屬違禁物，不得非法持有，仍共同基 於非法持有改造手槍、制式子彈和殺人之犯意聯絡，於97年 9 月7 日8 時許之前某時，取用前於不詳時間所獲而持有具 殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍（含彈匣壹個，內有 具殺傷力、口徑9mm 制式銅包子彈3 顆）1 支，及另具殺傷 力之不詳改造手槍（內有具殺傷力、口徑9mm 制式銅包子彈 1 顆）1 支，並於同日（7 日）6 時30分許，推由聲請人吳 曜宏向不知情之聲請人吳小林友人王秀卿借得車牌號碼6000 -JG 號休旅車，即於同7 日8 時許，由吳曜華駕駛該車搭載 共同持有上開槍彈之聲請人吳小林（坐在副駕駛座）、吳曜 宏（坐在左後乘客座），前往蔡秉峰位在屏東縣萬丹鄉○○ 街○ 段156 號之福慧生命禮儀公司（下稱福慧公司）。迨抵 達該處之際，為確認蔡秉峰、林育碩有無在內，先由吳曜華 緩緩繞行該處約20分鐘許，因見蔡秉峰、林育碩確實坐在福 慧公司客廳，旋即停車，聲請人則分持上開2 支手槍下車， 並朝福慧公司屋內查看，再次確認係蔡秉峰、林育碩無誤後 ，便於距離約6-10公尺位置朝蔡秉峰、林育碩所在方向連開 4 槍，因蔡秉峰、林育碩見狀乃低身朝屋後廚房處逃逸，致 該4 槍射擊至福慧公司客廳玻璃門右下方、鐵捲門柱左下方 、廚房及客廳間舖設之木質地板等處，渠父子3 人上開共同 槍擊殺人始未遂（下稱槍擊案件）。聲請人於開槍後即返回
上開休旅車，隨由吳曜華開車載離現場，並同往屏東縣萬丹 鄉灣內村井仔頭高屏溪河床地，且為故佈疑陣，讓偵查機關 誤認本案只有1 人持槍行兇，遂僅將上開改造手槍1 支（即 扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍，含彈匣1 個，槍枝管 制編號：0000000000號）埋在該河床地旁鐵皮屋外之地下， 而另1 支具殺傷力之不詳改造手槍，則藏置他處（未扣案） 。嗣經警據報至前揭槍擊現場調查，扣得已擊發之彈殼4 個 、彈頭2 顆、子彈碎片1 個，再循線前往桃園縣平鎮市○○ 路289 巷6 號、桃園縣平鎮市○○路215 號附近，於同年10 月2 日17時許、18時30分許拘提聲請人父子3 人到案，後由 吳曜華帶警於同年10月3 日16時30分許，在上開高屏溪河床 地鐵皮屋外扣得該改造手槍1 支，進而查悉上情等事實，業 就全案卷內相關證據資料，即證人蔡秉峰、林育碩警詢及另 案審理中之證述、證人王秀卿之證述、證人即共同被告吳曜 華、鄭永聖之證述、扣案之改造槍枝、彈殼、內政部警政署 刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，本於調查所得心證，分 別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對 於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁。 嗣聲請人不服提起上訴，亦經最高法院認原確定判決對證據 之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則，因 而駁回其上訴確定（參閱最高法院100 年度台上字第5982號 判決。
㈡、關於證人許德鴻、李明鴻、黃文斌部分：聲請意旨認上開證 人獲悉槍擊案件發生前後之過程，係以源自證人即共同被告 吳曜華於審判外對渠等陳述之內容，為其論據。惟證人吳曜 華業於該案第一審時以證人身分結證陳：案發當天去找蔡秉 峰、林育碩，是我跟鄭永聖云云，業經原確定判決事實審所 不採，並詳予說明論駁之理由（詳見本院100 年度上訴字第 1108號刑事判決第13頁第4 行以下）。故聲請意旨事後再以 源自於證人吳曜華於審判外之陳述為據，欲以前揭證人待證 原確定判決未予採認之事實，自難謂證人許德鴻、李明鴻、 黃文斌等證人，係判決後所發見之新證據。另一方面，益足 見聲請意旨主張證人吳曜華係「接獲鄭永聖電話後」，吳曜 華即開車載許德鴻回家，自行前往搭載鄭永聖，「先去尋找 李明鴻詢問後」，再前往蔡秉峰處；案發後係吳曜華與鄭永 聖「委請黃文斌返回吳家叫醒聲請人2 人前來處理後續事宜 」云云，證人許德鴻、李明鴻、黃文斌之見聞情形，自形式 上觀察，尚屬可疑，非經相當之調查，難辨其真偽，均難認 與再審要件之「確實性」有別。
㈢、關於丁彥文、簡啟峰、鄭永聖部分
①、聲請意旨謂證人鄭永聖事後向聲請人吳小林自承參與槍擊案 ，及對於證人丁彥文、簡啟峰陳述聲請人並未前往，故聲請 傳喚證人鄭永聖等3 人云云。惟原確定判決業已就證人鄭永 聖於99年5 月24日偵查中坦認聲請人吳小林叫伊頂替等語， 因而涉犯頂替罪經判處有期徒刑5 月確定，具體說明認定事 實所憑之證據，並論駁證人鄭永聖事後翻異前詞之證述，無 足採信（參閱本院100 年度上訴字第1108號刑事判決第12頁 第5 行以下至第13頁）。彰顯聲請意旨事後再以源自於證人 鄭永聖於審判外之陳述為據，欲以前揭證人待證原確定判決 未予採認之事實，顯難謂證人丁彥文、簡啟峰及鄭永聖等證 人，係判決後所發見之新證據。
②、證人鄭永聖既已就有利及不利於聲請人之見聞過程證述，且 經原確定判決具體論駁採納及不採之理由，雖聲請人提出證 人鄭永聖翻異前詞，及證人丁彥文、簡啟峰另傳聞自證人鄭 永聖之審判外陳述之錄音譯文欲佐為有利事實認定之依據。 唯該譯文內容，既核與原確定判決論駁未採之證據資料及待 證事實相同，且亦與證人鄭永聖所述頂替之詞有別，足見證 人丁彥文、簡啟峰及鄭永聖見聞情形，自形式上觀察，尚屬 可疑，非經相當之調查，難辨其真偽，亦難認與再審要件之 「確實性」有別。
㈣、又縱聲請意旨主張之前揭證據形式上屬真實，且所述為可採 ，惟證人許德鴻及李明鴻得以待證之事實，均屬槍擊案件發 生前，共同被告吳曜華有無與證人鄭永聖共同前往，及曾諮 詢被害人蔡秉峰住處乙節；又證人黃文斌得以證明者，僅為 槍擊事件發生後，共同被告吳曜華委託前往通知聲請人後續 處理事宜一情，均與聲請人有無實際到場及持槍射擊之事實 無涉，客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎，或依其 他證據資料所作事實之認定者，揆諸前揭說明，即非刑事訴 訟法第420 條第1 項第6 款所稱之確實新證據。四、綜合上情，足認聲請人所執聲請再審之理由，非屬刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款所稱之確實之新證據，核與聲請再 審之法定事由不符，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 梁美姿