臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第803號
上 訴 人
即 被 告 蔡文貴
選任辯護人 楊申田律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度重
訴字第28號中華民國101 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6754、7961號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇取財未遂罪部分及定執行刑部分均撤銷。
蔡文貴犯如附表一所示參罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。 事 實
一、蔡文貴於民國94年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑4 月 ，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日確定；又因竊盜案件 ，經法院判處有期徒刑1 年確定；復因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經法院判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新台 幣40000 元，如易服勞役新台幣900 元折算一日確定，上開 各罪並經裁定合併定應執行有期徒刑2 年5 月確定，而於95 年6 月7 日因縮短刑期假釋出監，嗣上開假釋經撤銷，各罪 復經裁定分別減為有期徒刑2 月、6 月、7 月，應執行有期 徒刑1 年2 月確定，但因其減刑前已執行有期徒刑1 年5 月 12日，前揭經撤銷假釋之剩餘殘刑視於96年7 月16日執行完 畢而無庸執行。
二、詎蔡文貴仍不知悔改：
㈠、明知未經許可，不得製造、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 、具殺傷力之子彈，竟基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝及 子彈之犯意，於99年5 月底至6月 初日前之期間內，在屏東 市○○路403 巷1 號附近及某汽車旅館內，以銼刀、電鑽、 鉗子、槍管、底火等工具及零件，將其事先在高雄市六合夜 市某店家所購買之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍及金屬製模 型子彈，以更換金屬槍管及充填子彈底火、火藥之方式，製 造具殺傷力之手槍1 枝及子彈12顆（其餘18顆則不具殺傷力 ）並持有之。
㈡、蔡文貴於99年年6 月間某日，藉詞其於同年2 月8 日經警查 獲改造手槍及子彈之案件（即屏東地院99年訴字第330 號） 係替林柏杉擔責，要求林柏杉應給付新臺幣（下同）150 萬 元，然林柏杉否認且遲不付款。蔡文貴竟意圖為自己不法之
所有，基於恐嚇取財之故意，於99年7 月12日凌晨4 時42分 許，至林柏杉位於屏東市○○路173 號住所前，持附表二編 號１所示改造手槍，朝該屋大門之鐵捲門離地高度約為58公 分、130 公分及0 公分處，各擊發1 顆子彈，其中離高度約 130 公分處枝子彈有貫穿鐵捲門，致林柏杉心生畏懼，惟林 柏杉並未交付上開金額。
㈢、蔡文貴另意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，藉 詞林國楓與其友人間有金錢糾紛，而先於99年6 月29日晚間 9 時許，在屏東市○○街土地公廟前，持前揭改造手槍指著 林國楓，要求林國楓交付50萬元，恫稱：否則將對林國楓開 槍等語，致林國楓心生畏懼。惟林國楓並未交付50萬元。蔡 文貴即接續基於對林國楓恐嚇取財之犯意，於前述99年7 月 12日凌晨4 時42分許前往林柏杉住處開槍之後，隨即轉往林 國楓位於屏東市○○街111 巷5 號住處前，朝該房屋大門之 鐵捲門離地高度約為162 公分及111 公分處，各擊發1 顆子 彈，然皆未貫穿，致林國楓心生畏懼，惟林國楓仍未交付上 開金額。
三、嗣經警向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請拘票後，於屏 東市○○路118 之1 號拘提蔡文貴到案，並扣得蔡文貴所製 造具殺傷力之子彈10顆（其餘13顆則不具殺傷力）、如附表 二編號1 所示蔡文貴所製造之改造手槍1 支及其所有如附表 二編號2 供製造或預備製造槍、彈所用之工具等物。四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就林柏杉、劉素娟、林 國楓、康莊、饒仁偉、陳嘉威、蘇建峰、郭麗琴於警訊之陳 述，檢察官、辯護人、被告均同意有證據能力，並捨棄對質 詰問權（原審一卷188 頁及二卷79頁，本院卷64頁）。林柏 杉、林國楓、劉素娟於原審並已到庭接受詰問，已保障被告 對質詰問權。審理時又未提警訊及時有何不法取供之情形， 亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可 信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為 證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人林柏杉、林國楓、劉素娟於檢察官偵查時所為 陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之 情形，且證人林柏杉、林國楓、劉素娟於原審已到庭接受詰 問，檢察官、辯護人、被告並均捨棄對質詰問權（本院卷64 頁）。已保障被告對質詰問權，則證人偵查中之證述自有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔡文貴於本院審理時，坦承製造槍彈，及 於曾要求林柏杉付其150 萬元；暨於上開時、地持槍擊林柏 杉、林國楓住處。惟否認有恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：99 年2 月間我被查獲之槍彈是林柏杉拿來放我這，我認為他出 賣我。那天晚上林柏杉出來跟我談，講的時候發生口角，他 直接說「看你要怎樣沒關係」，他是這樣嗆我，所以才去林 柏杉家開槍。又因上開另案查獲的槍彈案件，林柏杉三不五 時找一些兄弟跟我談，意思說要把這個案子擔下來不要牽扯 到他，而林國楓借高利貸給我乾媽，因為我乾媽跟他借高利 貸，算有財務糾紛，我乾媽被林國楓押出去，這個仇恨放在 心裡，林國楓又介入我跟林柏杉的事情，所以我才會去林國 楓住處開槍並無恐嚇取財之犯意；99年6 月29日晚間我雖有 林國楓見面，但我並未帶槍，也未向林國楓要錢等語。二、經查：
㈠、上開製造槍彈部分，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱 ，並經證人林柏杉、林國楓證述在卷。復有卷附逮捕被告蔡 文貴時現場照片17張、99年7 月16日於屏東市○○路118 之 1 號查扣現場照片52張、99年7 月16日扣押筆錄扣押物品目 錄表、林柏杉住處遭蔡文貴於99年7 月12日槍擊之現場照片 、99年6 月5 日林柏杉競選總部遭槍擊案現場勘查報告、照 片1 份及鑑定書、刑事警察局99年10月29日刑鑑字第099012 24 30 號鑑定書、100 年6 月21日刑鑑字第1000078464號函 （鑑定意見）可佐，足認被告前揭自白與事實相符。㈡、又99年7 月16日被告為警查獲時，雖僅扣得具殺傷力子彈10 顆、不具殺傷力子彈13顆。然因被告於該次為警查獲前，① 、曾於「99年6 月5 日凌晨3 時許持槍射擊林柏杉里長競選 總部1 發，並已穿透玻璃及木牆（參原審判決書事實欄）」 。②、及於「99年7 月12日凌晨4 時42分許持槍射擊林柏杉 住處3 槍，其中1 發貫穿鐵捲門（事實欄二之㈡）」。③、 暨於「99年7 月12日凌晨持槍射擊林國楓住處大門2 發，均 未貫穿鐵捲門（事實欄二之㈢）」。其中未貫穿鐵捲門之4 發子彈，依罪疑唯輕原則，固難認有殺傷力。但已貫穿鐵捲
門、木牆之2 發子彈自當具有殺傷力。④、於99年7 月7 日 迄同年月11日間住宿格尚庭園時尚旅館，離去後遺留未具殺 傷力之子彈1 顆（詳後述）。是以本案被告所製造具殺傷力 之子彈應為12顆（10加2 ），而不具殺傷力子彈為18顆（13 加4 加1 ）。從而，事實欄二之㈠所示被告蔡文貴製造槍彈 之犯行，堪予認定。
三、次查：
㈠、被告蔡文貴因認其於另案即屏東地院99年訴字第330 號案件 為警查獲之槍、彈係替林柏杉擔責，而要求林柏杉給付150 萬元未果，暨於上開時、地持附表二編號1 之改造手槍射繫 林柏杉住處，業經被告自承及林柏彬證述在卷，並有各該照 片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局鑑定書（詳前 揭二之㈠所示）可佐。被告此部分自白，當與事實相符。㈡、至於被告雖要求以150 萬元，係因其於另案替林柏杉擔責， 並非恐嚇取財等語置辯。且證人王明惠於原審時亦證稱：曾 聽被告及沈明樺說過扛槍之事等語。然為林柏彬所否認，王 明惠於原審時亦證稱，其沒看過林柏杉將槍管交給被告，及 聽到林柏彬說過扛槍之事（同上開筆錄）。又屏東地院99年 訴字330 號判決後被告並未上訴而已確定，是以被告所稱扛 責之事是否屬實，尚有所疑，而難遽信為真。
㈢、酌以林柏杉於偵查時證稱：被告一開始向我要300 萬，後來 有一天他又到我家裡旁邊的防火巷並用槍指著我，跟我要15 0 萬，我都沒有給他等語。嗣於原審時證稱：99年6 月22日 晚間12時許，被告把300 萬元降到150 萬元等語，暨證稱： 「（7 月12日晚上，你和蔡文貴到廣東路談什麼事情？）也 是這條錢的事情，結論是我也沒錢給他，他就來開槍了」等 語。而依卷附之林柏杉行動電話通聯紀錄所示，被告於99年 6 月27日16時24分與林柏杉通話時，曾問林柏杉「你準備的 怎樣，有在進行嗎，我那天跟你講的那個」（偵一卷60頁） 。就此，林柏杉亦於原審時證稱：該通電話所講的事就是之 前說要拿錢的事。是前揭林柏杉證詞，既與被告自承開槍前 曾要求林柏杉給付150 萬元相符，又與上開通聯紀錄無明顯 歧異，況且被告另於99年6 月29日20時35分以電話聯絡林柏 杉時，除要林柏杉別管其與林國楓的事，並另詢問「那我跟 你說的時間快要到了哦」等語，亦有通聯紀錄（偵一卷60頁 ）可佐，足見被告持續向林柏杉催討金錢無訛，是林柏杉上 開具結後之證詞應可採信。堪信被告因林柏彬未付150 萬元 ，而於上開時地持槍射擊林柏彬住處，欲藉此令林柏彬心生 畏懼以索取該款，而有恐嚇取財未遂犯行。
四、再查：
㈠、被告蔡文貴於前揭時地持槍射擊林國楓住處，業經被告自承 及林國楓證述在卷，並有各該照片、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、刑事警察局鑑定書（詳前揭二之㈠所示）可佐。此部 分事實，堪信為真實。
㈡、至於被告雖否認向林國楓索取50萬元，然就99年6 月29日之 事發過程，證人林柏杉於原審證稱：「（蔡文貴要押走林國 楓時是什麼情形？）蔡文貴在車上，槍有拿出來，我說當時 人很多，別這樣，蔡文貴說要不然讓林回去籌錢，讓我在那 裡等，我們本來約在鶴聲國中，因為那裡人比較少；後來逮 到有空檔我就逃掉了。（蔡文貴說要林去籌錢，是籌什麼錢 ？）五十萬，好像是一個會錢糾紛，又說林選舉很挺我。坦 白講林的部分是蔡文貴幫王明惠討的。…（土地公廟前蔡文 貴拿槍指林國楓，那時你人在哪裡？）我在廟裡開會，他之 前叫我別理這件事。（你在廟裡開會，離他拿槍指林國楓的 地方多遠？）很近，隔一個門而已。（現場還有其他人嗎？ ）很多人在開會，不過沒有人知道我們之間的事。（你有聽 到蔡文貴叫林國楓給他五十萬嗎？）有。（你怎麼知道五十 萬是互助會的錢？）因為之前我有協調過，蔡文貴不承認而 已。（可是林國楓之前表示那五十萬本來是五萬元的律師費 ，因為沒處理，後來才變五十萬？）有這件事情，蔡文貴說 社會事處理啊，還說林國楓是一直支持我的。…（是你介紹 蔡文貴給林國楓認識的嗎？）是在服務處的時候，蔡剛出獄 沒多久就知道林國楓了。（是否因為調解的事而介紹他跟林 國楓認識？）他之前就認識了，知道這個人，但真正認識是 調解互助會98年時候的事。（是否是你跟蔡說林國楓的住處 在哪？）那時有介紹，不是選里長那次，之前選議員就說過 了。…（99年6 月29日晚上8:35，蔡打給你，說等一下沒你 的事，你別管，你問他是誰，他說是貴仔；這是在講什麼事 ？）那時在土地公廟開廟務的會，當時林國楓在現場。意思 是他要押林國楓，我怎麼可能不管呢。（為什麼同一天晚上 8:46又要你過來車子這邊？）那時我在開會，要我別管林國 楓。（你過去後看到他們發生何事？）林國楓在駕駛座那邊 ，我在副駕駛那邊，我要他別亂了，他堅持要他拿錢出來， 我暗示林國楓先跑，說要準備50萬，類似互助會的事情、有 請律師、有的沒的。沒說他是我助選員之類的。（同天晚上 9:44蔡又打給你，蔡稱林國楓是你助選員云云，這到底是在 說誰的事情？）應該是林國楓。…他手有準備，放在排檔桿 那邊，我有看到應該是槍的本體。他有把槍拿在手上，後來 他有把槍拿起來，要我跟他走。」等語。林國楓亦於原審證 稱：「（在土地公廟前發生何事？）他說我介入選舉，他坐
車上，要我上車，我沒上車，里長走過來，那天在開會。蔡 要我去拿五十萬，他會在那邊等我，還說不可報案，我也不 知為何要拿五十萬，反正蔡就是說我插手選舉的事情，里長 沒有拿錢給他。（你和王明惠之母有糾紛嗎？）是會錢的事 ，她媽媽和她還有蔡文貴有去分局報案。警察打給我，說會 再通知我。（蔡文貴有因為此事跟你討錢嗎？）有，就是律 師費五萬，五萬變五十萬是因為兩件事加起來五十萬，就是 會錢以及選舉的事。（蔡文貴拿槍嗎？）他拿一支黑的槍， 是因為林柏杉來了他才放我走。（你會怕嗎？）怎麼不會？ （蔡文貴有說為何要你交五十萬嗎？）兩件事都有說，不過 選舉的事他也有幫里長選。（為何五萬會變五十萬？）我哪 知道，蔡文貴說我的部分是五十萬。…（你和蔡文貴有合會 的糾紛嗎？）沒有。我是跟他可能叫伯母或乾媽的有糾紛。 （98年究竟認不認識蔡文貴？）我只知他叫阿貴，沒說過話 。（林柏杉有無替你調解過你互助會的事情？）有，但蔡文 貴那時不在場。（99年6 月29日，蔡文貴晚上在土地公廟前 用槍恐嚇你，他怎知你那天在那裡？）那天在開會，我走過 停車場，蔡文貴就過來，林柏杉在那裡開會，但不是為了選 舉相關的事。（你是不是林柏杉的助選員？）不是。（那天 蔡文貴用槍恐嚇你，是要討什麼錢？）他沒馬上拿槍，是要 我先上車，里長問他要幹什麼，里長要我先走，後來蔡要我 們兩個都上車，我有看到槍，槍是用布蓋著，我不敢走。（ 蔡那時怎麼要錢的？）他要我給他50萬，他沒說原因。（你 上次在審判時稱50萬是因為選舉跟互助會的事情都有，但你 警詢稱50萬是因為互助會的事，當時都沒講到選舉，到底是 哪一個對？）被告先叫我上車，我靠近車時，就看到他的手 握有一支槍，他還要我拿50萬元出來，林柏杉也過來，我就 走了，他要我不可報案，他沒說要50萬做什麼。」等語。經 核上開林柏杉、林國楓證詞，除細節略有差異外，對被告於 99年6 月29日曾露槍要求林國楓給付50萬元，互核相符。㈢、又依卷附林柏杉電話之通聯紀錄顯示，被告確曾於99年6 月 29日20時35分與林柏杉之通話中，特別對林柏杉表示「等一 下沒有你的事情你不要管…跟你沒有關係，不可能在你那邊 處理，跟你沒有關係就對了啦」等語（偵一卷60頁），顯見 被告當時主觀要以較為激烈之手段對付林國楓，才先要求林 柏杉別管，但其後應係被告要求林柏杉到場以給林國楓壓力 等，又要求被告到場，更且依林柏杉之行動電話通聯紀錄顯 示，林柏杉於99 年6月29日21時33分時曾向不知名人士表示 「我被貴仔押著了」等語（偵一卷61頁），若非被告當時真 有持槍（露出槍枝）行為，林柏杉亦不致會有遭被告押走而
於電話中向人透露之情。又依卷附屏東縣政府警察局指揮中 心受理110 報案紀錄單，於99年6 月29日21時28分時，確有 一林姓男子（應即指林國楓）向警方報案表示，「清溪里里 長林柏杉在鶴聲國中旁土地廟開會，有一名叫阿貴（年約2 、30歲）的男子，持槍要強押里長出去，現該男子駕駛白色 自小客車，車子停在土地廟旁貨運行前，該男子稱：報案他 還是會開槍」等（偵一卷8 頁），衡情若非被告確有持槍對 林國楓嚇，當無於報案時為上開陳述之理稱該男子。㈣、是證人林國楓、林柏杉具結後之證述，既有上述通聯及報案 紀錄佐，應足可採信。又就被告為何要求林國楓應給付50萬 元，衡情林柏杉、林國楓未必能明確知悉被告主觀心態，是 前後所述（含警詢作為彈劾證據之用）難免會有歧異。但林 柏杉最後既證稱50萬元與選舉無關，而林國楓雖有時認50萬 元或與選舉有關。但因被告要求付款時，亦曾論及林國楓亦 是林柏杉助選員，對林國楓有幫林柏杉助選不滿，是林國楓 縱有時誤認為50萬元或與選舉有關，亦與常情無違。況林國 楓於原審之證詞雖與警詢陳述之部分細節不符，但警詢既未 具結且未經交互詰問，自應以原審本院證述為準。㈤、被告聲請傳喚之證人王明惠雖於原審證稱：「（蔡文貴是否 叫妳媽作乾媽？）是。（妳媽和林國楓之間有什麼糾紛？） 是暴力討債的事，我媽都還他了，林國楓還帶少年堵我媽媽 ，蔡文貴有聽我講過，他知道這件事。」等語，但王明惠亦 證稱：「（蔡文貴有無為了妳媽的事情或律師費想去討回公 道？）沒有。…（妳媽和林國楓的債務，你們有無要蔡文貴 出面處理？）沒有。」。估且不論林國楓是否有王明惠所述 之不法情事，王明惠及其母當得報警處理，且縱林國楓與王 明惠之母間真有互助會或其他糾紛，實亦與被告無關，被告 根本無權要求林國楓給付任何金錢。
㈥、至於被告於原審準備程序時雖稱99年6 月29日晚間9 時許， 在清寧街土地公廟前，其有碰到林國楓，跟他提到其替林柏 杉扛槍砲這件事，林國楓後來跟其講話的意思是他要來當和 事佬，後來他就先走，沒和他提50萬云云，惟所辯既與林柏 彬、林國楓之證詞及通聯紀錄不符，且與被告於原審101 年 4 月3 日審理期日時所稱：99年6 月29日20時35分打給林柏 杉，是指伊跟林國楓的事，叫林柏杉不要來，因為跟他無關 ，因為伊要當面問林國楓，為何伊跟林柏杉的事他要介入， 伊去開槍為何是林國楓在報警，是否跟扛槍的事有關係，同 日21時44分，伊打給林柏杉，電話中說他的助選員就是林國 楓，林柏杉有時帶他小弟去小吃店生事，林國楓時常會干涉 伊和林柏杉的事情，伊說他如果繼續要管林國楓就有事情，
林國楓把伊乾媽押走，又一直在跟伊壓搾之類的等語有所歧 異未符之處，尚無足採。
㈦、是被告雖辯稱：因為他之前押伊乾媽出去，伊乾媽有跟林國 楓借高利貸，但伊去林國楓家開槍，是因為林柏杉的關係， 也是要警告林國楓云云。但被告曾於99年6 月29日要求林國 楓給付50萬元，及被告根本無權要求林國楓給付任何金錢， 業如上述。又不論林國楓選舉時如何挺林柏杉，與被告及林 柏杉間之恩怨並無任何關係，被告所述是因為林柏杉的關係 才要開槍警告林國楓云云，尚不可採。是被告縱藉詞要求林 國楓給付50萬元，並因林國楓遲未給付，而向林國楓住處開 槍，被告此部分恐嚇取財之犯行，應堪認定。
五、論罪：
㈠、核被告蔡文貴所為如事實欄二之㈠犯行，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之罪；又所為如事實 欄二之㈡、㈢之犯行，則均係犯刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財未遂罪。被告製造可發射子彈具殺傷力之手槍及 具殺傷力之子彈後加以持有，其持有之低度行為應為製造之 高度行為吸收，不另論罪；被告同一時、地製造可發射子彈 具殺傷力之改造手槍及子彈，應係一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條規定論以一罪即槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第1 項。又被告雖分別於99年6 月29日、99年7 月12日露槍恐嚇林國楓交付金錢、至林國楓住處開槍恐嚇林 國楓應交錢，但顯因99年6 月29日要求林國楓給付50萬元未 果，99年7 月12日行為主觀上為取得同一金錢才開槍恐嚇， 2 次時間相距不遠，應係基於接續同一恐嚇取財犯意而為， 僅論以一個恐嚇取財未遂罪。又被告所犯製造可發射子彈具 殺傷力之手槍、二件恐嚇取財未遂犯行，被害人不同，係基 於不同犯意分別為之，應分論併罰。又槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條雖曾於100 年1 月5 日修正，於同年月7 日施行， 但所為修正係增列第6 項製造、轉讓、持有空氣槍等情節輕 微得減輕其刑之規定，與被告本案製造槍彈之刑責無關，應 毋庸為新舊法比較。
㈡、刑之加減事由：
１、被告有事實欄所列前揭前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之數罪，均構成累犯，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
２、被告所為2 件恐嚇取財犯行，均屬未遂犯，均依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑。該2 次恐嚇取財未遂犯行，同時均有 加重及減輕事由，均依刑法第71條第1 項規定，應先加後減
。
３、又被告為警查獲前即曾持槍射擊林柏杉、林國楓住處及競選 總部，並經林柏杉、林國楓、劉素娟等人於被告為警查獲前 ，已到警局製作筆錄指證被告之各該犯行，並有槍擊現場之 照片可佐（詳警卷）。又被告為警查獲當日，員警持拘票欲 逮博被告時，被告曾持槍揚自殺，經警趁被告不備之際，打 破車窗，強將被告拉出車外等情，有拘票、員警報告書，及 被告筆錄可佐（警卷7 、8 、23、24、72頁），自無槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1 項、4 項適用之餘地，併此敘明 。
六、原審以被告蔡文貴非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、 恐嚇取財未遂罪（二罪）之犯行，事證明確予以論罪科刑， 固非無據。然：①、本案被告製造具殺傷之子彈應為12顆， 原審判決認被告僅製造10顆，容有未恰。②、又被告持附表 二編號1 所示改造手槍犯前揭二案恐嚇取財未遂罪，原審於 所犯恐嚇取財未遂罪項下漏未宣告沒收，亦有未合。被告上 訴意旨否認所為係犯恐嚇取財罪，暨以非法製造可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由， 但原判決既有上開可議。仍應由本院將原判決關於附表一所 示非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇取財未遂罪 （二罪）部分及定執行刑部分，撤銷改判。
七、科刑：
㈠、爰審酌被告蔡文貴正值青壯，竟無故製造可發射子彈具殺傷 力之槍彈，其後更持以犯案，嚴重影響社會治安，造成被害 人內心極度恐懼，所為並不足取。兼衡被告犯後之態度、素 行（詳前案紀錄表）、犯罪手段、動機、目的、經濟狀況及 智識程度（參警訊筆錄）等一切情狀，就被告所犯附表一所 示3 罪，分別量處如附表一編號1 、2 （林柏杉部分）、3 （林國楓部分）所示之刑，及就罰金部分並定其易服勞役之 折算標準後，再依法定其應執行之刑如主文第二項所示，以 示懲儆。
㈡、沒收：
１、查獲被告時扣得之改造手槍1 支（附表二編號1 ，槍枝管制 編號：0000000000號），依內政部警政署刑事警察局99年10 月29日刑鑑字第0990122430號鑑定書可知，該槍「係改造手 槍，由仿BERETTE 廠M-9 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力」等語，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，自應依刑法 第38條第1 項第1 款規定，於附表一編號1 、2 、3 所示罪
名項下宣告沒收。
２、附表二編號2 其他物品，既均係於查獲被告時所扣得，被告 並已於警詢時表示該等物品均係供作其製造或預備製造手槍 、子彈使用，且均係其所有，及於原審時稱沙輪片一組、砂 紙2 張均係（預備）供製造子彈使用（扣案之槍管、槍身、 槍枝滑套、撞針、火藥等，卷內則尚乏證據可認為係手槍或 彈藥之主要組成零件），依刑法第38條第1 項第2 款規定， 自均應加以沒收。
３、本案查獲被告雖扣得子彈23顆，但經屏東縣政府警察局分局 及原審送請刑事警察局鑑定結果，10顆具殺傷力；餘13顆有 無法擊發者，或雖可擊發但發射動能不足，均不具殺傷力； 因該等具殺傷力之子彈均經試射完畢，該等彈殼已失其子彈 違禁物之性質，自無庸宣告沒收，及不具殺傷力之子彈，亦 非違禁物，亦毋庸宣告沒收。
４、另被告於99年7 月7 日迄同年月11日間曾住宿於屏東市○○ 路88號之格尚庭園時尚旅館，離去後經該旅館人員發現被告 有將子彈1 顆遺留於該處之行為，被告亦於99年7 月17日警 詢時坦承離去時故意遺留該顆子彈，此並有證人郭麗琴、蘇 建峰警詢之供述及卷附99年7 月14日之扣押筆錄、扣押物品 目錄表等可佐，但該顆子彈經一併送請鑑定後，亦認雖可擊 發但發射動能不足，不具殺傷力，則被告此部分並不構成犯 罪，該子彈亦毋庸宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告於99年6 月5 日槍擊林柏杉競選總部後，99年6 月20日 晚間某時，曾以電子郵件告知林柏杉須於一週內交付300 萬 元等語，否則下次槍擊目標便不是競選總部等語。㈡、被告於99年6 月22日晚間12時許，在林柏杉位於屏東市○○ 路173 號住處旁之防火巷持前述手槍指著林柏杉之肚子，質 問：錢準備好了沒有等語，然卻遭林柏杉搶下槍枝，雙方經 過一陣交談後，林柏杉又將槍枝交還，其遂要求林柏杉於一 週內準備150 萬元等語。
㈢、被告：①、於99年7 月12日凌晨4 時42分許，持槍射擊林柏 杉位於屏東市○○路173 號住所。②、及於99年7 月12日凌 晨4 時42分許，持槍射擊林國楓住處，均係基於殺人之不確 定犯意而為之，認被告就上開二次犯行，亦涉犯殺人未遂罪 。
二、訊據被告否認有前揭各犯行，並稱並無殺人之犯意。檢察官 認被告有前揭犯行，係依林柏杉、劉素娟（林柏杉之妻）之 、林國楓之證詞為據。
三、經查：
㈠、林柏杉於99年8 月18日偵查中固證述：「（蔡文貴為何要朝 你及林國楓開槍？）他（被告）一開始向我要300 萬，後來 有一天他又到我家裡旁邊的防火巷並用槍指著我，跟我要15 0 萬，我都沒有給他。…（蔡文貴是否有用電腦發訊息給你 ？）有。上奇摩網站給我，是用即時通，叫我把錢準備好。 …（蔡文貴發給你的即時通你有看到？）沒有。我太太看到 ，後來就刪除了。」，及於原審時證稱：「（99年6 月20 日晚蔡文貴文貴有用電郵恐嚇你？）有，是我太太看到的， 我沒看到。她說信上寫這一槍本意是要我落選的，結果弄巧 成拙讓我當選了，所以功勞應該歸他的，一口價要三百萬。 …（你太太在6 月20日是收到電郵還是即時通？）兩個其中 一個，我也忘記了。（那通訊息有留著嗎？）警察有帶筆電 回去，有沒有留下我不知道。我之前有設定看過就自動刪除 ，跳下一筆時就刪除，好像是即時通。…（上次你太太在警 局稱他是6 月20日收到訊息，因為去開槍反而讓你當選，而 跟你要300 萬？）他說功勞是他的，我很莫名其妙，為何要 跟我要錢。」。又劉素娟亦於原審時證述：「（6 月5 日總 部被開槍後，妳有無收到蔡文貴寄給林柏杉的電郵？）有， 算是我先生的msn 即時通。（他發的內容為何？）我記不是 很清楚，他寫說開總部這一槍讓他當選，並不是他的本意， 既然當選了就要跟我先生要三百萬。（妳有轉告你先生嗎？ ）我有跟他講。（在之前妳知道蔡文貴和你先生有糾紛嗎？ ）我不清楚。…（99年6 月20日，妳如何確定那封訊息是蔡 文貴發的？）上面是他的名字。（那封電郵有無提到一週內 要交代三百萬的事？）有，但我不明原委，就寫說我先生當 選了所以要給他三百萬。…（妳在哪邊的電腦看到的？）我 家的筆電。（妳先生有設選舉部落格嗎？）有。…（蔡文貴 有發什麼訊息到妳先生的選舉部落格嗎？）我沒看過。（妳 說蔡文貴有發訊息要求妳先生給300 萬，那有沒有說沒有交 300 萬的話會怎樣？）我不是很清楚。」等語。㈡、然依前揭各該證詞，所指以被告名義寄發至林柏杉電子信箱 為恐嚇取財之msn 即時通訊息，既僅劉素娟實際看到，林柏 杉僅則聽聞劉素娟轉述被告有寄發恐嚇取財之msn 即時通訊 息，而未看過該訊息。又以使用msn 即時通訊息之實際情形 而論，在關閉該次交談前，訊息均會先留存於電腦螢幕上。 劉素娟當得輕易保存該等訊息。然依劉素娟所述，其看過該 等訊息後，並未保存而予以刪除。是就此被訴部分，僅劉素 娟證詞外，實乏其他堅強之直接或間接事證，依罪疑唯輕原 則，自難逕認被告有前揭參之一之㈠所示犯行。
四、次查：
㈠、證人林柏杉於99年8 月18日偵查中固曾證述：「（蔡文貴對 你家及競選總部開槍時你太太劉素娟有在場？）沒有。但是 蔡文貴拿槍堵我時我太太有在場。（蔡文貴對你開槍或拿槍 指著你時，你會怕？）會。」，並於原審時證稱：「（99年 6 月22日晚間12時許，在你住處旁之防火巷發生何事？）回 到家他從防火巷出來用槍指著我，問我錢準備好了沒，我說 我沒錢，當時我搶下他的槍，口氣溫和跟他講，要他好好講 不必拿槍恐嚇我，他情緒有緩和許多，我把槍再交還給他， 跟他說再給我一週準備錢，那時他有把三百萬降到一百五十 萬。（蔡文貴文貴那次有提到你讓他扛槍擊案的刑責嗎？） 我們都沒提到此事。…（99年6 月22日晚，你有把蔡文貴的 槍搶下後，為何又把槍還他？）因為我怕他賴說槍是我的。 （他拿槍抵你時你會怕嗎？）會啊。（那為何又會還他呢？ ）那時他情緒已經緩和了，在車上我還槍給他，彈匣有拔下 來由他拿著。…（6 月22日晚上，蔡文貴有拿槍指你，你搶 下槍，那時蔡文貴有跟你拉扯嗎？）有拉扯一下再搶下來。 （蔡文貴拿槍指你時，他說什麼？）他要我上車跟他走，問 我錢準備好了沒。（一百五十萬是在車上他自動降價的嗎？ ）是。…（你說蔡要跟你要300 萬，第一次是何時跟你討？ ）詳細的我沒記起來。（99年6 月5 日時就有要了嗎？）他 開槍前就有說過了，我不理他。（他有說為什麼要300 萬嗎 ？）不知道。」等語；且證人劉素娟亦於原審時證稱：「（ 6 月22日防火巷旁，蔡文貴是否有拿槍指著妳先生？）我們 巡完騎機車回來時，停好車時蔡文貴由防火巷出來，我先生 去阻止他，我先生有把槍搶下來，搶下他們在外面溝通，我 人在家裡，他們講什麼我都聽不到，沒聽到在講錢的事。還 在搶的時候，我先生說很危險要我離開，所以我沒有聽到。 …（6 月22日晚12點，妳進家裡多久後林柏杉才和蔡文貴談 完事情？）大概五分鐘以上。（妳都沒報警嗎？）沒有，因 為我知道他們是朋友，應該講一講就好了。（可是當時他們 在搶槍？）我是想說如果我先生被載走的話我就會報警，可 是蔡文貴說他不會對我先生怎樣，我坐的地方可以看到外面 。」等語
㈡、然被告於99年6 月5 日即曾持槍射擊林柏杉競選總部，被告 當不懼開槍。況且被告正當青壯，設若被告當時真欲以槍枝 對林柏杉恐嚇，則林柏杉能否輕易順利奪下被告所持槍枝， 實有所疑。又劉素娟既先行離開及脫離被告控制，衡情應能 立即或於事後報警，但劉素娟卻返家任被告及林柏杉在外談 論5 分鐘以上，而未報警，事後數日內仍未報警，直到99年
7 月8 日已隔十餘日後才對警員提及此事，林柏杉亦係於99 年7 月4 日已隔十餘日後才對警提及此事，則事發時被告是 否確已實際取出槍枝，尚有所疑。是林柏杉既進入被告車內 談話，林柏杉及劉素娟又未及時報警，依罪疑唯輕原則，尚 難遽認被告確有意持槍恐嚇林柏杉。
五、再查：
㈠、被告雖於99年7 月12日持槍射擊林柏杉住處（詳前述）。唯 酌以證人林柏杉於原審證稱：「（99年7 月12日你住家遭槍 擊前，你是否有和蔡文貴在廣東路談事情？）我被約出去時 不知要喬這事，但有出去談過。（約出去是幾點的時候？） 開槍之前，不到二十分鐘。（你回家已被開槍了嗎？）開槍 後我才回到家。（你家的一樓有人住嗎？）沒有。是店面。 （四點多時你家人都在睡覺了？）是。…（他知道你家一樓 是店面嗎？）是。他知道二樓有住人。（一樓有廚房之類的 嗎？讓人晚上也可能走下來？）沒有。…（蔡文貴有去過你 家嗎？）蔡文貴來過店面而已。…（總部晚上有亮燈嗎？） 有留燈光，家裡面沒有。」等語，由上開證詞可知，前揭林 柏杉住處之一樓係店面並未住人，且亦無廚房等晚上可能會 使人走下來之房間。又依屏東縣政府警察局99年7 月9 日屏 警鑑字第0990036758號函所附該局鑑識科製作之刑案現場勘