臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第802號
上 訴 人
即 被 告 李坤松
選任辯護人 楊櫻花律師
上 訴 人
即 被 告 蔡阜均
選任辯護人 楊申田律師
吳淑靜律師
上 訴 人
即 被 告 夏皆發
選任辯護人 張景堯律師
吳春生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第52號中華民國101 年5 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第915 號、第3160號
、第16261 號、第3572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李坤松附表一所示販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分及關於蔡阜均部分均撤銷。
李坤松犯附表一所示販賣第二級毒品罪，共七罪，均累犯，各處如項下處刑欄所示之刑。
李坤松上開撤銷改判部分所處之刑與後述上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年，褫奪公權貳年，扣案如附表二編號1.、2.所示之物各含包裝袋均沒收銷燬，如附表二編號3.、5.、8.所示之物均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蔡阜均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、李坤松前因犯詐欺罪，經原審98年度審簡字第419 號判處有 期徒刑2 月確定，於民國98年7 月24日入監執行，98年7 月 27日以易科罰金執行完畢。夏皆發於95年間因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院97年度上更二字第60號（原審95 年度訴字第2833號）判處有期徒刑2 年9 月，併科罰金新臺 幣（下同）6 萬元確定，與另案犯施用毒品罪2 罪，經原審 判處有期徒刑1 年、7 月確定，嗣經減為6 月、3 月15日部 分，合併經本院96年度聲減字第607 號裁定應執行刑3 年4 月，於97年7 月2 日入監執行，於98年8 月3 日因縮刑期滿 出監執行完畢。
㈠、李坤松經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，明知甲
基安非他命、大麻，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地點及 內容，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予黃湘尹、吳文聖 、阮恩羚共7 次，販售毒品所得均未扣案；另基於持有第二 級毒品大麻之犯意，於98年10月底前某日，在不詳地點，向 名為「楊世雄」之成年男子，以不詳價格購買如附表二編號 2.所示大麻1 包而持有之，嗣因李坤松所有如附表一所示門 號經警實施通訊監查後，始悉其販賣第二級毒品之上情。㈡、夏皆發經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知甲 基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他 命、硝甲西泮（即一粒眠）為毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，非經許可，均不得販賣及非法持有，竟基於意圖 營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意，於99年12月30日晚 間7 時許，在其位於高雄市○○區○○街566 之12號之住處 內，將重約1 台兩（起訴書記載為約3 兩）之第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品愷他命100 公克、硝甲西泮（即一 粒眠）50顆，以依序為4 萬元、2 萬2 千元、1 千元之價格 ，一併販賣予蔡阜均及謝誠峰，並當場均完成交付，販賣毒 品所得未扣案。
㈢、嗣為警先後於：99年12月15日晚間6 時30分許，持原審核發 之搜索票至李坤松位在高雄市前鎮區○○○路263 號2 樓之 1 之住處執行搜索，扣得李坤松所有如附表二所示之物；李 坤松復於99年12月16日向警察供出於99年12月15日下午5 時 許，在高雄市前鎮區○○○路某大樓樓下向謝誠峰購買第二 級毒品甲基安非他命，而使警員循線查獲謝誠峰販賣毒品犯 行（於100 年3 月8 日死亡，另由檢察官為不起訴處分）， 嗣於100 年1 月4 日經檢察官逕行至謝誠峰位在高雄市○○ 區○○路62巷17號26樓之1 住處執行搜索，扣得謝誠峰所有 如附表三所示之物，及第三級毒品愷他命3 包（毛重各47.1 公克、30.9公克、1 公克）、第三級毒品一粒眠1 包（毛重 1.4 公克）、第三級毒品FM2.1 包（毛重0.5 公克）、手機 （含SIM 卡）1 支、安非他命吸食器1 組等物，與同住其內 之蔡阜均所有如附表四所示之物；謝誠峰、蔡阜均二人於10 0 年1 月4 日復向警員供出於99年12月30日晚間7 時許，共 同在高雄市○○區○○街566 之12號向夏皆發購買第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命與一粒眠之事實，而使 警循線於100 年1 月5 日上午11時許，在夏皆發上址住處執 行搜索，扣得夏皆發所有如附表五所示之物，而分別查獲上 情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、行政院海岸巡防署南部地 區巡防局、內政部警政署高雄港務警察局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。經查：證人李坤松 之警詢筆錄中陳稱：「其毒品來源是向一個叫綽號蒲仔的男 子他叫峰阿拿毒品給我的，蒲仔叫蔡阜均，峰仔叫謝誠峰」 等語（見99年12月16日調查筆錄）。審判中則證稱：蒲仔叫 蔡阜均是警察提供給我的，其毒品來源是向謝誠峰買來，伊 未曾向蔡阜均買過毒品等語（見原審卷第131-139 頁），前 後供述有不符之情形。審酌證人在案發時所處之環境，其能 認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非 出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則， 依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，且於檢察 官偵訊中復未曾表示有何受警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺 或其他不正方法製作筆錄，李坤松復於筆錄上簽名捺印，且 上述證述係為警查獲不久時所製作，不及思慮為己或他人脫 罪，較無受外力干擾之情形，是其於警詢中之陳述，具有可 信之特別情況；衡諸本案被告蔡阜均是否與謝誠峰共同販賣 毒品予證人，因謝誠峰已死亡，復無其他目擊者在場，從而 欲判斷被告是否共同販賣毒品，實有引用李坤松警詢供述之 必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應得為證據。是 共同被告即證人李坤松之警詢中陳述有證據能力。二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具 結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事
訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），例 外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。 又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳 述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述 係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。 而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情 況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜 合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是 否正確等各項因素而為判斷。卷查：證人蔡阜均於警詢中所 述（伊與謝誠峰一起去鼎山街加樂福近向夏皆發購買毒品） 與原審審理時所述（伊沒有去，是謝誠峰向伊說毒品向夏皆 發買來）並不相符，而證人蔡阜均於警詢中所述，距案發日 較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久 而遺忘案情；且較無來自上訴人即被告夏皆發同庭在場之壓 力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之 機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣之記載，均屬完 整，足認證人蔡阜均於警詢中所為之證述，客觀上具有較可 信之特別情況，復因其於原審審理時否認犯行，恐受刑事究 責，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存 否所必要，證人蔡阜均於警詢所述為有證據能力。三、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人蔡阜均於偵查中向檢察官所為關於本件案 發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係 據實陳述，而被告夏皆發對於上開證人之證言，亦未曾主張 釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取 供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何 其他顯有不可信之情事，並於原審審理中，賦予被告對質詰 問之機會，足認證人蔡阜均於偵查中向檢察官所為之陳述， 應具有證據能力，故被告徒以上開證人之證詞不實在等為由 ，而認無證據能力云云，即無可採。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中已經死亡者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之3 第1 款分別定有明文。本件檢察官提出證人 謝誠峰於警詢中及偵查中之陳述，以為證明被告夏皆發前開 犯罪事實之證據，固據被告夏皆發及辯護人於本院審理時，
均以其為被告以外之人於審判外所為陳述為由，爭執其證據 能力，惟證人謝誠峰於警詢及偵查中為前開陳述後，業已於 100 年3 月8 日因交通事故致顱內出血、肺挫傷而死亡，並 經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度毒偵字第6754號 、100 年度偵字第3160號作成不起訴處分等情，有臺灣高雄 地方法院檢察署相驗屍體證明書、除戶資料查註紀錄表各1 份、不起訴處分書2 份在卷可稽，已不能再於法院審理時到 庭作證，其上開陳述，係證人謝誠峰在高雄港務警察局本於 自由陳述之情狀下所為，所為陳述內容並配合員警到夏皆發 住處查獲夏皆發確實居住該處，並扣得第二、三級毒品等物 ，供述內容購買毒品數量、時、地及對象與共同被告蔡阜均 於警、偵中供述內容互核一致，顯客觀上有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人謝誠峰警詢 中之陳述，自有證據能力。
五、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法 第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必 須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場 被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證 據之傳聞例外。卷查，證人謝誠峰於檢察官偵訊中，已依法 具結證述在案（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第 3160號案卷〔下稱偵4 卷〕第33頁），且無顯有不可信之情 況，而被告及其選任辯護人復未舉出檢察官該依法具結之訊 問，有何顯有不可信之例外情況外，自得為法律規定之證據 。是依上開說明，上開人之證詞本屬有證據能力之傳聞證據 ，而得作為判斷之依據。被告及其選任辯護人指陳該證人於 偵查中作證時，未經其行使反對詰問權，應無證據能力云云 ，自屬誤會，要無足採。則證人謝誠峰於100 年1 月4 日偵 查經具結後所為陳述自有證據能力。
六、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文
。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例 外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得 情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實 之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。七、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、前揭被告李坤松之犯罪事實，業據被告李坤松於偵查中及本 院審理時，就其所犯部分均自白不諱，又經證人阮恩羚、黃 湘尹、吳文聖於警詢及偵查中證稱向被告李坤松購買毒品之 事實互核一致；復有被告李坤松所持行動電話之通訊監察譯 文、證人阮恩羚之通訊監察譯文、原審99年聲監字第002084 號、99年聲監續字第003523號、99年聲監續字第003829號通 訊監察書、海岸巡防署南部地區巡防局搜索、扣押筆錄及扣 押物品目錄表、高雄港務警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內 政部警政署高雄港務警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄 表、南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊查獲涉嫌毒品危害防 治條例毒品初步鑑驗報告單3 紙、高雄醫學大學附設中和醫 院檢驗報告、0000000000行動電話基本資料查詢單、000000 0000行動電話基本資料查詢單、法務部調查局100 年2 月21 日調科壹字第10000053590 號鑑定書、法務部調查局100 年 3 月3 日調科壹字第10023005510 號鑑定書、李坤松住所及 毒品交易蒐證照片10幀，台灣大哥大門號0000000000號申登 資料查詢1 紙在卷可稽，被告李坤松自白前揭販賣及持有毒 品，核與事實相符，犯行堪予認定。
二、訊據被告夏皆發矢口否認有公訴意旨指訴之犯行，被告夏皆 發並辯稱：伊沒有販賣毒品予蔡阜均、謝誠峰，而起訴書所 稱3 兩重的毒品，亦不可能賣4 萬元，伊自從與蔡阜均發生 攪拌器借用糾紛後，即未再與他聯絡云云，其辯護人則以： 蔡阜均及謝誠峰在警、偵訊中之筆錄，沒有其他補強證據且 有前後不一及證詞瑕疵，蔡阜均及謝誠峰只是在警詢中供述 夏皆發有販售第二級毒品給他們，但原審審理時蔡阜均則改 稱：都是謝誠峰在偵查中教他說的要把這些罪名推給夏皆發 等語，顯見蔡阜均及謝誠峰可能是為了減刑才做此供述等詞
為被告夏皆發置辯。惟查：
㈠、被告夏皆發販賣前開毒品予蔡阜均、謝誠峰之犯罪事實，除 據證人即共同被告蔡阜均於警詢及偵查中證稱：（扣案第二 級、第三級毒品）全部都是向綽號「黑油」之男子購得；安 非他命毒品每台兩4 萬元，一粒眠每顆20元；綽號「黑油」 之男子都是用沒有號碼之電話打給伊，每次都是他主動來聯 絡的；伊只向他購買這一次，時間是去（99）年12月30日晚 上約7 時許，雙方在鼎山街家樂福外面進行交易；伊跟謝誠 峰在跨年前一天去鼎山街家樂福附近的透天厝向黑油買的， 安非他命買4 萬、愷他命買100 克，1 公克是220 元、一粒 眠買50顆，1 顆20元，當天伊拿了6 萬多給他；謝誠峰先拿 2 萬元給伊；所購得愷他命是謝誠峰要的，一粒眠是伊跟謝 誠峰要的，安非他命是過年了會漲價，所以伊跟謝誠峰商量 要拿多一點；伊願意帶警察至「黑油」住所等語（見警3 卷 第19頁、偵4 卷第36頁、第37頁），與證人謝誠峰於警詢及 偵查中證稱：伊是在跨年前一天晚上跟蔡阜均去鼎山街家樂 福附近，伊在車上，是蔡阜均下去拿的，安非他命買4 萬； 伊跟蔡阜均各出2 萬；鼎山街家樂福附近的透天厝，地下室 是撞球間，「黑油」住在二樓；愷他命及一粒眠是伊要買的 ，愷他命買100 公克，1 公克220 元，一粒眠買10粒；伊願 意配合警方，並帶同警方前往綽號「黑油」位在高雄市○○ 街附近之住處；警方人員於100 年1 月5 日11時由伊帶同警 方前往高雄市○○區○○街566 號之12搜索，是上手「黑油 」之住處沒錯等語（見警3 卷第40頁至第42頁、偵4 卷第54 頁），二人供述之購買時間、地點、連絡方式、購買毒品之 數量及種類皆互核大致相符外，二人經進行指認結果，並均 明確指出被告夏皆發即所稱「黑油」之人，猶帶同承辦警員 於前揭時間至上址被告夏皆發住處查緝，而被告夏皆發適警 員到達時，即經在場友人柯宏璋之通報，由3 樓窗戶脫逃， 並為被告夏皆發於偵查中自承在卷（見臺灣高雄地方法院檢 察署100 年度偵字第16261 號案卷〔下稱偵6 卷第41頁〕） ，亦據在場目擊之證人柯宏璋、林威甫於警詢中證述互核屬 實。足見被告夏皆發心虛之情，而共同被告謝誠峰、蔡阜均 所述，應屬非虛。
㈡、再者，被告夏皆發於甫到案時，在警詢中既供稱：伊認識謝 誠峰，但不認識蔡阜均；沒有仇恨或糾紛，在謝誠峰住處扣 案之攪伴機非伊所有等語（見偵6 卷第36頁），則謝誠峰與 共同被告蔡阜均二人原無甘冒偽證重罪，而無端構陷被告夏 皆發之動機，二人所言復均能呼應，已堪採信。反觀被告夏 皆發於警詢中除表明與謝誠峰、蔡阜均均無仇恨或糾紛，與
謝誠峰是在高雄二監服刑中認識，與蔡阜均甚至並不相識， 搜索地點係伊以他人名義租用，前揭時間警方前往查緝時， 伊適因租約到期乃邀請證人柯宏璋等友人前來協助搬家等語 （見偵6 卷第36頁），亦與證人即被告夏皆發上址租處之房 東卓荣記、鄰居林威甫、受託前來協助搬家之友人柯宏璋於 警詢中證述之情節相合，惟被告夏皆發於原審時，始又翻異 前詞改稱：伊與謝誠峰、蔡阜均有買賣攪拌器之糾紛，伊當 時根本沒有住那裏，伊自從與蔡阜均發生攪拌器借用糾紛後 ，即未再與他聯絡云云（見原審100 年度審訴字第3411號案 卷〔下稱審訴卷〕第58頁），足見其前後所述不一，益見其 虛，矛盾齟齬，顯係為強調與共同被告蔡阜均之關係惡劣， 以醜化證人證述之動機，所為臨訟卸責之詞，無從採信。另 證人蔡阜均於原審審理時，雖翻異前詞，改稱先前所陳均為 已經死亡之謝誠峰授意所為云云，於本院審理中則補稱：我 在警察局做筆錄時，因為跟夏皆發不熟，內容都是謝誠峰叫 我這樣講的，是邊做筆錄邊問謝誠峰的，因為當時我們做筆 錄時，坐的位置相距不遠等語（見本院卷第161 頁），惟查 ，員警制作筆錄時，皆是一問一答，並以錄音方式制作筆錄 ，豈會於筆錄制作時，容讓被告二人互相串供，共同被告蔡 阜均於本院臨訟空言，亦與常理不符，顯係迴護被告夏皆發 所為，欲蓋彌彰，洵難採信；況共同被告謝誠峰、蔡阜均二 人於警詢中制作筆錄時，員警皆僅就在謝誠峰位於高市○○ ○○路住處搜索時查扣之毒品供出其來源，均未就其等販售 毒品予李坤松之部分加以詢問，其中僅於偵查中有蔡阜均被 詢及「是否認識李坤松？」蔡阜均則答以「不認識」（見偵 2 卷第167 頁），亦無任何偵辦員警有告知其二人供出上游 得減輕其刑之情，有二人警詢及偵查筆錄在卷可按，而二人 於製作警詢筆錄之初既無針對販賣毒品被追訴，自無毒品危 害防制條例第17條第1 項供出上游得以減輕其刑之適用，辯 護人遽謂謝誠峰、蔡阜均係為了減刑才做此供述云云，自屬 無稽。
㈢、此外，復有高雄港務警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部 警政署高雄港務警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、 、高雄市立凱旋醫院100 年6 月27日高市凱醫驗字第16446 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄港務警察局獲案毒品管制 紀錄、高雄市立凱旋醫院100 年4 月7 日高市凱醫驗字第15 280 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄港務警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表、被告夏皆發持有之扣案物品照片5 幀、刑案 現場照片8 幀、被告夏皆發住所搜索情形照片3 幀等在卷可 稽，是被告夏皆發前開販賣第二級、第三級毒品之犯行，自
堪認定。
三、今查政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡 此自為智慮健全之成年人所得知悉，而甲基安非他命、愷他 命、硝甲西泮等毒品之價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟 非有利可圖，自無甘冒遭查緝法辦獲判重刑之風險，而為此 害人身家劣行之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外 ，被告李坤松、夏皆發前開販賣各該毒品之行為，主觀上顯 有從中賺取買賣價差牟利之意圖，亦堪認定。綜上所述，本 件被告李坤松、夏皆發前揭犯罪事證已臻明確，均應依法論 科。
四、按甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規定之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮（即一粒眠） 為同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，非經許可 ，均不得販賣及非法持有。核被告李坤松如附表一編號1.至 編號7.各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，就事實欄一（一）部分持有大麻之行為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪 ；被告夏皆發所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告李坤松前開因販 賣第二級毒品而持有，被告夏皆發前開因販賣第二、三級毒 品而持有毒品，持有之低度行為均為販賣之高度所吸收，不 另論罪。被告夏皆發以一行為同時販賣第二級及第三級毒品 ，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之販賣第二級毒 品罪處斷。公訴意旨於起訴書中雖以此部分應成立數罪，並 請求法院予以分論併罰，然被告夏皆發就此成立之數罪名， 客觀上既為同一行為所實現，其刑罰權即屬單一，尚無論以 數罪之餘地，附此敘明。按刑罰法規所規定各該特定犯罪， 除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定 者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之 「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其 主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次 行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要 非所問，被告李坤松前開7 次販賣第二級毒品及1 次持有第 二級毒品犯行間，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不 法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。又被告 李坤松前因犯詐欺罪，經原審98年度審簡字第419 號判處有 期徒刑2 月確定，於98年7 月24日入監執行，98年7 月27日 以易科罰金執行完畢；被告夏皆發於95年間因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院97年度上更二字第60號（原審95 年度訴字第2833號）判處有期徒刑2 年9 月，併科罰金6 萬
元確定，與另案犯施用毒品案件，經原審判處有期徒刑1 年 、7 月確定，嗣經減為6 月、3 月又15日部分，經本院96年 度聲減字第607 號裁定應執行刑3 年4 月，於97年7 月2 日 入監執行，於98年8 月3 日因縮刑期滿出監執行完畢，有二 人臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表各1 份在卷可按，均為受徒刑之執行完畢，5 年以 內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，各應依刑法第47條 第1 項規定就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至法 定刑無期徒刑部分依法不得加重。被告李坤松就附表一所犯 販賣第二級毒品共7 罪，均於偵審中自白犯行，應各依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。再被告李坤松 於99年12月16日向警察供出於99年12月15日下午5 時許向謝 誠峰購買第二級毒品甲基安非他命之事實，而使警員循線查 獲謝誠峰販賣毒品犯行，嗣於100 年1 月4 日謝誠峰到案後 ，復供出於99年12月30晚間7 時許，向夏皆發購買第二級毒 品甲基安非他命及第三級毒品愷他命及一粒眠之事實，而使 警員循線查獲夏皆發販賣毒品犯行，此有李坤松於99年12月 16日警詢筆錄（見警2 卷第19頁）及謝誠峰、蔡阜均100 年 1 月4 日警詢筆錄（見警3 卷17-42 頁）、臺灣高雄地方法 院檢察署100 年度逕搜字第1 號案卷及行政院海岸巡防署海 岸巡防總局南部地區巡防局101 年2 月7 日高縣機字第1010 001835號函文暨其附件（見原審卷第154-163 頁）可憑，是 被告李坤松附表一所示販賣第二級毒品共7 罪而供出毒品來 源因而查獲謝誠峰，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定遞減輕其刑。被告李坤松就附表一所示各罪，兼有刑之 加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分不得加重者外， 應依法先加後減。
五、原審認被告夏皆發販賣第二、三級毒品罪部分罪證明確，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項、刑法第11條前 段、第47條第1 項規定，並審酌被告夏皆發為59年12月16日 出生、受有國中畢業教育程度、曾從事洗車、餐廳為業，犯 罪時適年強仕，如日中天，仍不知進取，前有多次犯罪經法 院判刑確定之紀錄，數十年來另有妨害兵役、麻藥、煙毒、 偽造文書等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行 不良；並考量為貪圖不法利益而販賣毒品，不惜戕害他人健 康，對於社會秩序及國人健康之危害非輕，又被告夏皆發販 賣或持有毒品之方式、數量，犯罪所得利益之數額，販賣之 對象，及於犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10年， 並思及其為謀私利，不惜以毒物戕害國民健康，危害國家、
社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之犯罪性質，認 為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權 8 年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告夏皆發 上訴意旨仍執以原判決認事用法違誤，指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。
六、原審認被告李坤松所犯持有第二級毒品大麻罪部分罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第11條第2 項、刑法第11條前 段、第47條第1 項規定，並審酌被告持有毒品之方式、數量 及於犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，其認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告李坤松上訴意旨指摘 原判決此部分量刑不當，為無理由，應予駁回。再原判決據 以論處被告李坤松販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查： 被告李坤松犯事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪而供出毒品 來源因而查獲被告謝誠峰等情（謝誠峰因意外於100 年3 月 8 日死亡，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵 字第3160號為不起訴處分，有不起訴處分書附在偵四卷第11 8 頁可按），有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡 防局101 年2 月7 日高縣機字第1010001835號函文暨其附件 （見原審卷第154-163 頁）函覆屬實，是被告應依毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑，原審未予審酌，尚有未合 。被告李坤松上訴意旨以其供出毒品來源應依法減輕其刑， 指摘原判決不當，此部分上訴為有理由，自應由本院將原判 決關於販賣第二級毒品部分及其定執行刑部分均撤銷。爰審 酌被告李坤松為圖個人私利，竟販賣第二級毒品，惟販賣毒 品次數共7 次，惟販賣對象僅3 人，獲利僅有5000元，行為 後坦承犯行等一切情狀，就被告李坤松販賣第二級毒品罪部 分各別量處如附表一各編號所示之刑。再被告李坤松撤銷改 判部分所處之刑與前開駁回上訴部分所處有期徒刑4 月，併 定其應執行刑有期徒刑7 年。又依被告李坤松所犯本罪之性 質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權2 年。七、沒收部分：
㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第3471號、第 6663號判決參照）。扣案如附表二編號1.、2.所示甲基安 非他命、大麻及附表五編號1.、2.所示甲基安非他命，各 為被告李坤松、夏皆發本件犯罪經查獲之第二級毒品，其
包裝袋因盛裝毒品而為各該成分所沾黏，無法析離，此觀 卷附法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段，沒收銷燬之，就被 告李坤松部分所持有甲基安非他命部分，僅於最後一次販 賣毒品犯行宣告之。
㈡、次按毒品危害防制條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪 所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣 第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物， 始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所 用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒 收之（最高法院著有99年度臺上字第3733號判決可資參照 ）。扣案如附表五編號3.所示愷他命為被告夏皆發犯前揭 販賣第三級毒品罪而經查獲之第三級毒品，為違禁物，依 前開說明，不問為何人所有，均應依刑法第38條第1 項第 1 款規定沒收，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏， 無法析離，此觀前開函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之 毒品併同處分沒收之。
㈢、扣案如附表二編號3.之夾鏈袋為被告李坤松，供販賣毒品 犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。 扣案如附表二編號5.電子磅、編號8.所示行動電話含SIM 卡（申登人係簡宏璋，惟係被告李坤松在高市六合夜市內 購入之門號，供己使用）之物，為被告李坤松所有，並為 前開供販賣毒品犯罪所用之物，除據被告李坤松供承在卷 ，並有前引通訊監察譯文及台灣大哥大申登查詢表附卷可 憑，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。被 告李坤松如附表一所示販賣第二級毒品所得共計5 千元，
被告夏皆發販賣毒品所得共計6 萬3 千元，雖未經扣案， 應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並 諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。餘如附 表二、五所示其他扣案物，依現存事證既不能證明與本件 被告李坤松、夏皆發之犯行有關，爰不另為沒收之諭知， 併此敘明。
乙、改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡阜均及謝誠峰（於100 年3 月8 日意 外死亡，業經檢察官另為不起訴處分），均明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不 得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於99年12月15日下午5 時許，由蔡阜 均負責與李坤松接洽並約定後，共同以7,500 元之價格，販 賣甲基安非他命毒品1 包予李坤松，並推由謝誠峰在其位於 高雄市○○○路之住處樓下，與李坤松完成銀貨交付；因認 被告蔡阜均涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（即原審判決書事實欄一㈡之部分）等情。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為 被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相